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弁護士菊池捷男の知って得する法律豆知識

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• 借地権と土地の賃借権は同じもの？
  • 　借地権とは、借地借家法で、建物の所有を目的とする地上権又は土地の賃借権をいう、と定義されています。
    　ここで「地上権」という言葉が出ていますが、地上権とは、民法で「他人の土地において工作物または竹木を所有するためその土地を使用する権利」とされています。
    　かならずしも、地代を支払わなければならないものではありません。
    　また、ここで「土地の賃借権」という言葉が使われていますが、土地の賃借権は、民法で、賃料を支 　払って土地を使用収益する権利、とされています。
    問題 　　 駐車場に使う目的で、地代を支払って土地を借りた場合、借主は借地権を取得するのでしょうか、それとも単に土地の賃借権を取得しただけでしょうか？
    回答 　　 建物所有を目的としない、駐車場だけのための賃借権は、借地権ではありません。単なる、土地の賃借権でしかないのです。
    　借地権と土地の賃借権とでは、法的な価値が天と地ほど違います。
• 国家資格と民間資格はどう違うの？
  • マンション管理士
    賃貸住宅管理士
    賃貸不動産管理士
    の３つの資格があります。
    
    「マンション管理士」は、マンションの管理の適正化の推進に関する法律（マンション管理適正化法）により与えられる国家資格です。
    　この資格がないと、マンション管理業ができません。無資格でマンション管理業をすると、国土交通大臣から業務停止命令を受けたり、一年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処せられることがあります。
    　一方、「賃貸住宅管理士」は、財団法人日本賃貸住宅管理協会が創設した資格、「賃貸不動産管理士」は賃貸不動産管理業協会が創設した資格で、いずれも、民間の団体が与えた資格です。
    　マンション以外の賃貸住宅の管理業は、これらの資格がなくとも自由にできます。
    　資格のない者がマンション以外の住宅の管理をしても、業務停止や罰則の問題は生じません。
    　このように、マンション以外の賃貸住宅の管理業をするには、賃貸住宅管理士や賃貸不動産管理士の資格は要りませんが、しかし、民間とはいえ、財団法人日本賃貸住宅管理協会や、賃貸不動産管理業協会は、立派な権威のある民会団体ですので、これらが与えた賃貸住宅管理士や賃貸不動産管理士の資格を有する者は、これらの資格がない者に比べ、信用力において大きな差があるといえましょう。
    　賃貸住宅管理士や賃貸不動産管理士の資格は立派な資格ですが、世の中には、実態も意味もない民間の資格の取得を与えるとして、講習を受けさせる業者もいますが、要注意です。
• 手附と内金はどう違うの？
  • 手附は、契約の最初の段階で授受される金額で、
    �@契約成立のしるしとして授受されるもの（これを「成約手附」といいます）
    �A買主が売主に手附を交付したときは、買主は手附を放棄することで、また売主は倍額を支払うことで、それぞれ、契約を解除することができるというもの（これを「解約手附」といいます。）
    �B買主に契約違反があれば没収され、売主に契約違反があれば倍返しをするというもの（これを「違約手附」といいます）
    がありますが、民法では、別段の取り決めをしていない場合は、解約手附とされております（民法５５７条）。
    
    　内金というのは、代金の一部のことです。
    
    　売買契約の中で、手附に関する約束がある場合、売買契約は「主たる契約」と言われ、手附契約は「従たる契約」と言われ、手附事態が独立した契約になります。
    一方、内金の約束があっても、その約束は売買契約の内容でしかなく、独立した契約にはなりません。
    
    　それというのも、売買契約が、「当事者ノ一方カ或財産権ヲ相手方ニ移転スルコトヲ約シ相手方カ之ニ其代金ヲ払フコトヲ約スル」（民法５５５条）ことで成立する契約（このような約束あるいは合意のみで効力が生ずる契約を「諾成契約」といいます）であるのに対し、手附契約は、「手附ヲ交付シタルトキ」でないと契約は成立しない（民法５５７条。このような金銭その他の有価物を相手方に交付しないと効力が生じない契約を「要物契約」といいます。）という違った性格を持つからです。
    
    　この違いは、次のような効果で現れます。
    
    　売買契約で、買主は、手附として１００万円を支払う約束をしますが、契約の日に５０万円しか用意していなかったため、契約の時は、手附の半額としてこれを支払ったとします。その後、買主は手附放棄をして売買契約を解約する場合、５０万円だけの放棄でよいのか、後５０万円を支払って１００万円を売主に与えないと契約の解約ができないのか、という問題が生じますが、この売買契約で手附とした交付された金額は５０万円ですので、この５０万円が手附となり、買主はこの５０万円を放棄することで売買契約を解約できることになります。
    
    　手附の残金の５０万円の支払約束は、手附契約の要物性から無効と言うことになるのです。
    
    　一方、内金の支払は売買契約の内容になり、一定期日までに内金を支払う約束があれば、これは有効になります。
    
• 家を建てる場合は、常に隣地との境界線から５０センチメートル離して建てなければならないの？
  • 　民法２３４条１項は、「建物を築造するには境界線より５０センチメートル以上の距離を存することを要す。」と定めていますが、建築基準法６５条は、「防火地域又は準防火地域内にある建築物で、外壁が耐火構造のものについては、その外壁を隣地境界線に接して設けることができる」と定めております。
    　平成１年９月１９日最高裁判所判決は、建築基準法６５条は、民法２３４条１項の特則を定めたものと解されるから、建築基準法６５条所定の建築物の建築については、民法２３４条１項の規定は適用されない、と判示しておりますので、民法２３４条１項と建築基準法６５条が衝突する場合には、建築基準法６５条が優先するということになります。
    　したがって、５０センチの距離を置く義務はありません。

• 分譲地の道路を自動車代わりに使っている人に、車の撤去を求めることはできないの？
  • 　 最高裁判所H17.3.29判決は、分譲業者が公道から各分譲地に至る通路として開設した位置指定道 　路上に自動車を常駐させている者に対し、地役権に基づく妨害排除ないし妨害予防請求として、そのような行為の禁止を求めることができる、と判示しています。
    　詳しくは、弁護士菊池捷男の法律実務レポート「隣近所との法律問題　私道」に書いています。
• 土地の価格については、一物四価という言葉があるようですが、何のこと？
  • 　土地の価格については一物四価という言葉があります。
    　四価とは、一般には、
    　　　　�@国土交通省が出す、公示価格（毎年１月１日現在の価格を３月に公表）
    　　　　�A都道府県が出す、地価調査価格（毎年７月１日現在の価格を９月に公表）
    　　　　�B相続税評価額としての路線価（毎年道路＝路線ごとに国税局長が決定する土地の単価）
    　　　　�C市町村で出す固定資産税評価額（原則３年ごとに評価替え。次は平成18年度）
    
    のことですが、実は、土地の価格は、それ以外にも、
    
    　　　　�D取引価格 　と言われるものもあり、
    　　　　�E実勢価格 　という言葉もあります。
    
    　実勢価格というのは、実際の取引価格という意味に使われていますが、さらに不動産鑑定士による
    　　　　�F鑑定価格
    もありますので、土地の価格は一物多価というべきかもしれません。
    　なお、路線価は公示価格の８割をめどに、固定資産税評価額は公示価格の７割をめどに評価されています。
    　この問題については、浅香又彦著『混迷する中古マンション流通市場』（大学教育出版社発行）７７ｐ 　に有益な情報が掲載されています。
• 宅地建物取引業者に支払う仲介手数料（媒介報酬）には、きまりがあるの？
  • 　はい。あります。
    　宅地建物取引業法４６条１項は、「宅地建物取引業者が宅地又は建物の売買、交換又は貸借の代理又は媒介に関して受けることのできる報酬の額は、国土交通大臣の定めるところによる。」と定めています。
    　そして、同条２項は、「宅地建物取引業者は、前項の額をこえて報酬を受けてはならない。」と定めています。
    　宅地建物取引業者が、制限額を超えて手数料をもらった場合、不当利得として返還しなければなりません（平成８年３月２７日東京地方裁判所判決）。
    　なお、宅地建物取引業法４６条でいう、「国土交通大臣の定めるところ」とは、昭和４５年１０月２３日 　付の建設省告示１５５２号のことですが、その内容は、 ここをクリックして下さい。
• マンションの管理費と共益費はどう違うの？
  • 　マンションの管理費というのは、マンションの共用部分の維持管理費用として、共用部分の所有者（原則として、全区分所有者の共有で、各共有者の持分は、その有する専有部分の床面積の割合による。）が負担する金額をいい、マンションの共益費とは、マンションの賃借人が、賃貸借契約に基づいて 家主に対し、共益費の名目で支払う金額をいいます。
    　なお、共益費について付言しますと、マンションやアパートなど集合住宅の一室を賃借する場合、賃料の外に共益費を支払う約束をしているのが一般ですが、共益費は、賃貸借契約の内容で決められます。
    　多いのは、マンションの共用部分についての維持管理や賃貸部分から出されるゴミ類の有償処分のために支出されるべき実費であると思われます（東京地裁平成５年１２月２７日決定は、このような性格の共益費は、家主の利益になる賃料とは違って、実費であるから、抵当権に基づく物情代位＝差押えの対象にはならない、と判示しています。）が、中には、共益費の名目で、実費を超える金額を支払う契約をしている場合もあり、この場合は、実費分と賃料の部分に分ける必要があると思われます。
    
    　東京地裁平成１１年６月３０日判決の事例は、この事案の共益費は約３７４万円でしたが、適正共益費は建物全体の保守、点検、清掃費用実費、ビル管理人件費等で約１４２万円であることから、差額は、実質賃料である、と判示し、適正賃料の算定に当たり考慮しなければならないとしています。
• マンションとアパート、法律があるのはどちら？
  • 　答えは、マンションです。
    　マンションに関してましては、「マンションの管理の適正化の推進に関する法律」と「マンションの建替えの円滑化等に関する法律」がありますが、アパートに関する法律はありません。
• 土地や建物の賃貸借契約で、賃借人の都合による期間内解約は認められるの？
  • 　特約で期間内解約を認めれば解約が可能であり、予告期間も任意で決めることができます。
    　民法６１８条で、当事者が賃貸借の期間を定めた場合であっても、その一方又は双方がその期間内に解約をする権利を留保したときは、解約の申し入れができ、一定の猶予期間が経過することで、解約の効力が生ずると、定められていますが、猶予期間も任意で決めることができますので、要は、特約があれば、特約に従った期間内解約が可能ですが、特約がないと期間内解約はできないことになります。ただし、土地や建物の賃貸借契約の場合で借地借家法の適用のあるものは、同法によって、賃貸人からの解約は制限されます。
    　借地人からの解約は制限されません。
• 敷地の二重使用って何？
  • 　同じ土地が、複数の建物の敷地になることを言います。
    　本来、建物の敷地は、同時に、他の建物の敷地にはなり得ないのですが、一定範囲の土地を敷地として建築確認を得ても、建ぺい率や容積率を守る以上、その土地全体に建物を建てることはできず（建てれば建ぺい率１００％ということになります）、物理的には建物の敷地になっていない土地が生じます。
    　そこで、この空地部分に建物を建てるため、この空地部分を敷地として別の建物の建築確認を申請するのです。
    　建築主事等が二重敷地であることに気がつかず、建築確認をし、その空地部分に建物が建築されると、最初の建物は、建ぺい率や容積率違反の違法建築物になりますが、現実には起こりうることなのです。
    　平成18年6月12日最高裁判所判決をご紹介します。
    　事案は、土地の所有者（甲）が、建築会社(乙）と銀行（丙）の勧めにより、土地の一部を売却し、その代金と銀行からの融資金で残った土地上に建物を建築し、その建物から得られる賃料収入を銀行への借入金の返済等に充てる計画をたて、建物を建築した。
    　しかしながら、この建物は、容積率の関係から売却予定の土地を含む土地全部を敷地として建築確認がなされていたため、売却予定の土地を売ると、その余の敷地部分では容積率の制限を超える違法な建物になり、また、売却予定地を買った者も、そこを敷地として建築するには、異なる建物に土地を二重に敷地として使用することになるので、建築確認を受けられない可能性があったため、結局のところ、土地の所有者は、建物の建築後、予定していた土地が売却できず、銀行への融資金の返済ができなくなった。
    　そこで、甲は、説明義務違反を理由に、乙と丙に対し、損害賠償の請求をした、という事案です。
    　平成１８年６月１２日最高裁判所は、乙の責任については、
    �@　売却予定地を売却する場合には，買主がこれを敷地として建物を建築する際，敷地の二重使用となって建築確認を直ちには受けられない可能性があったこと、
    �A　甲には信義則上敷地の二重使用の問題を買主に明らかにして売却する義務がある以上，本件建物がない場合に比べて売却価格が大きく低下せざるを得ないこと
    �B　したがって，本件建物を建築した後に売却予定地を売却することは，もともと困難であったこと、
    �C　このことは，甲と乙との契約及び甲と丙との融資契約を締結するに当たり，極めて重要な考慮要素となること、
    �D　したがって，乙の担当者には，建築計画を提案するに際し，甲に対して敷地問題とこれによる売却予定地の価格低下を説明すべき信義則上の義務があった
    �E　しかるに，乙の担当者は，敷地問題を認識していたにもかかわらず，売却予定地は、売却後に建物が建築される際，建築主事が敷地の二重使用に気付かなければ建物の建築に支障はないなどとして，本件敷地問題について建築基準法の趣旨に反する判断をし，甲に対し，敷地問題について何ら説明することなく，計画を甲に提案したのであるから，乙の担当者の行為は，上記説明義務に違反し、甲に生じた損害について賠償すべき責任を負う と判示しました。
    
    　また、丙に対しては、
    �@　一般に、銀行担当者には，返済計画の内容である土地の売却の可能性について調査した上で甲に説明すべき義務が当然にあるわけではない。
    �A　しかしながら、銀行担当者が売却予定地の売却について銀行も取引先に働き掛けてでも確実に実現させる旨述べるなど特段の事情が認められるのであれば，以上の敷地問題を甲に説明すべき信義則上の義務を肯認する余地があるので、その点を審理するため、原審に差し戻す。
    と判示しました。
    　ちなみに、原審では、乙の担当者は，土地を売却した後，これを敷地として建物が建築される際，建築主事が敷地の二重使用に気付かなければ建物の建築に支障はないとの見込みに基づいて本件計画を作成し，実際にも，建築主事が敷地の二重使用に気付かずに建築確認をする可能性は十分にあったから，その当時，本件敷地問題があったとしても，資金をねん出することが困難な状況にあったとまは推認することはできない、したがって、乙被上告人らに説明義務違反があったとはいえない、と判示し、甲の請求を認めませんでした。
    　この原審の判決は、コンプライアンス精神がないと言わざるを得ません。
    　この点、最高裁判所はやはり見識の府だと思います。
• 中間省略登記って何？また、中間省略登記ができなくなったってどういう意味？さらに、中間省略登記に代わる方法って何？
  • １，中間省略登記とは
    　中間省略登記とは、連続する複数の物権変動があるときに中間の物権取得者を省略して現在の登記名義人から最終の物権取得者に直接名義を移転する登記をいいます。
    　例を挙げますと、Ａ→Ｂ→Ｃと所有権が移転した場合に、本来は、Ａ→Ｂへ登記し、続いてＢから→Ｃへ登記しなければならないのですが、中間省略登記というのは、中間にいるＢを外して、Ａ→Ｃへ所有権移転登記をすることです。
    
    
  • ２，メリット、デメリット
    　 このメリットは、登録免許税が1回分で済むことです。
    　 なお、中間省略登記をすると、不動産取得税も１回分で済むと誤解している人がいますが、不動産取得税は、流通税ですから登記とは無関係に、Ａ→Ｂが取得した時点とＢ→Ｃが取得した時点で課税されます。ただ、実際には、登記簿上はＡ→Ｃへ所有権移転登記がなされただけにしか見えませんので、Ａ→Ｂ→Ｃと所有権が移転した事実が課税庁に捕捉できず納税を免れていることが多く、これが税金がかからないと誤解されることになっているのかもしれません。
    　 中間省略登記のデメリットは、実際の取引経過が正しく登記に反映されないことです。
    
    
  • ３，旧法下では中間省略登記が可能であった。
    　平成１７年３月７日から新しい不動産登記法が施行されましたが、それまでの不動産登記法の下では、中間省略登記が可能でした。
    　 旧法の下では、所有権移転登記については、（登記）義務者と（登記）権利者とが所有権移転の原因を特定して共同申請しますが、所有権移転の原因が「売買」であってもだれが売主で誰が買主かという記載は不要だったのです。そこで、所有権はＡ→Ｃに移転した。Ｃへの所有権移転の原因は売買だと書くことが可能だったのです。
    
    
  • ４，新法下では中間省略登記ができなくなった。
    　改正された不動産登記法では、登記に際し「登記原因証明情報」という書面の提出が必要になりました。そのためには「Ａ→Ｂの売買」「Ｂ→Ｃの売買」という取引の実態を明らかにする必要が生じ、中間省略登記はできないことになったのです。
    　 実は、旧法下でも、物権変動の原因となる法律事実の成立を証する書面である「登記原因を証する書面」の添付が要求されてはいたのですが、これは必須のものではなく、これに代わる「申請書副本」（登記申請書の写し）というBの登場しない登記義務者A、登記権利者Bと記載されただけの書面で登記申請が可能だったため、中間省略登記が可能だったのです。
    
    
  • ５，新不動産登記法の趣旨
    　 わが国の不動産登記には公信力がなく、買主が登記名義人に所有権があると信じてその名義人から不動産を買い受け所有権移転登記をしてもらっても、その名義人が無権利者である場合は、原則として買主は所有権を取得できません。
    　 それだけに、登記名義人と取引に入ろうとする者は、名義人が名義を取得した経過を慎重に調査する必要があります。そこで新不動産登記法は、権利取得の過程をも公示することを目的に、「登記原因及びその日付」を登記事項とするとともに、それを証明するものとして登記原因証明情報を申請の際に原則として提供することを要求したのです。そしてこの登記原因情報を利害関係人が閲覧することが可能になっております（不動産登記法61条・121条）。これによって、中間取得者を省略し真実の取得過程と相違する中間省略登記は、不動産登記法の趣旨に反し、受け容れられないことになったのです。
    
    
  • ６，中間省略登記に代わる方法
    〜第三者のためにする契約〜
    これについては別の機会に説明します。
• 事業用定期借地契約の借地期間が変わったって本当？
  • 　その通りです。
    　平成２０年１月１日以降、事業用定期借地契約を結ぶ場合、次の２通りの方法ができました。
    
    　借地借家法の条文
    　（事業用定期借地権等）
    第２３条　専ら事業の用に供する建物（居住の用に供するものを除く。次項において同じ。）の所有を目的とし、かつ、存続期間を３０年以上５０年未満として借地権を設定する場合においては、第９条及び第１６条の規定にかかわらず、契約の更新及び建物の築造による存続期間の延長がなく、並びに第１３条の規定による買取りの請求をしないこととする旨を定めることができる。
    ２　専ら事業の用に供する建物の所有を目的とし、かつ、存続期間を１０年以上３０年未満として借地権を設定する場合には、第３条から第８条まで、第１３条及び第１８条の規定は、適用しない。
    ３　前２項に規定する借地権の設定を目的とする契約は、公正証書によってしなければならない。
    
    という改正法です。
    
    
    　 解説
    　 従前の事業用借地権は、借地借家法第２４条で、借地期間は「１０年以上２０年以下」とされていたのですが、これは改正法第２３条２項で、「１０年以上３０年未満」に延長され、新たに、改正法第２３条第１項で、借地の「存続期間を３０年以上５０年未満」として、（１）更新排除特約、（２）建物再築による存続期間の延長を排除する特約、（３）建物買取請求権を排除する特約を結ぶ方式ができたのです。
    
    
• 宅地建物取引業って何？
  • 　宅地建物取引業とは、営利の目的で反復継続して行う意思のもとに（最高裁判所昭和49.12.16判決）、宅地・建物の売買・交換または、宅地・建物の売買・交換・貸借の代理・媒介の全部又は一部をする行為をなすこと、です。なお、建物は建物の一部も含まれます。
    
    　免許を受けない者は、宅地建物取引業を営んではなりません（宅地建物取引業法12）。免許のない者が宅地建物取引業をしますと、３年以下の懲役若しくは３００万円以下の罰金に処され、又はこれを併科されることになります（同法79）。
    
    　では、「営利の目的で反復継続して行う意思」とは何でしょうか？
    (1)　１回の造成による宅地の分譲
    　 最高裁S49.12.16判決の事例は、お寺の住職が、お寺の伽藍を建立する資金にするためにお寺所有の山林を６０区画の宅地に造成して、一般の人を対象に広告までして、いわゆる分譲住宅として販売した事案で、お寺の住職のをした行為は、無免許宅地建物取引と判示して、上告棄却（罰金３０万円が確定）しました。
    　この事案は、１回の宅地造成による分譲ですが、区画割りして複数の人に分譲する点で、反復継続の意思が認定されております。
    　行政実例も、不特定多数の者を対象として広告し、各区画毎に分譲する場合には、宅地建物取引業にあたる、としています。
    
    (2)　マンションの分譲
    　マンションの分譲も全く同じです。
    　建物を建築し、その一部を区画して不特定多数の者に広告をし、各区画毎に分譲する場合、それがたとえ一棟の建物でも、各区画毎に分譲する場合は、宅地建物取引業に該当すると解される、というのが行政解釈です（S40.7.23建設省計画局50号）。
    
    　ただ、同じ分譲でも、特定の人に、しかも、利益目的でない分譲の場合は、宅地建物取引業に該当しません。

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• 法律の改正で定年が延長になったって？
  • 　そのとおりです。
    　高年齢者等の雇用の安定等に関する法律の一部を改正する法律が、平成１６年６月１１日に制定されました。
    　施行は平成１８年４月１日からです。
    　この中で、高年齢者雇用確保措置として、
    第９条　定年(６５歳未満のものに限る。以下この条において同じ。)の定めをしている事業主は、その雇用する高年齢者の６５歳までの安定した雇用を確保するため、次の各号に掲げる措置(以下「高年齢者雇用確保措置」という。)のいずれかを講じなければならない。
    　�@　当該定年の引上げ
    　�A　継続雇用制度(現に雇用している高年齢者が希望するときは、当該高年齢者をその定年後も引き続いて雇用する制度をいう。以下同じ。)の導入
    　�B　当該定年の定めの廃止
    　の規定が置かれています。
    
    　この場合、事業主が労使協定により継続雇用制度の対象労働者に係る基準を定め、当該基準に基づく制度を導入したときは、継続雇用制度を導入したものとみなします。
    　事業主が、労使協定により継続雇用制度の対象労働者に係る基準を定め、当該基準に基づく制度を導入したときは、継続雇用制度を導入したものとみなします。（この場合希望者全員を対象としなくてよい）
    　大企業は施行後３年間、中小企業は施行後５年間、協定締結のための協議が調わないときは、就業規則等で対象労働者に係る基準を定めることができます。
    
    　これによれば、事業主は従業員に６５歳まで働く機会を与えなければならないことになっています。その方法としては、定年の引上げだけでなく、定年をそれまでの６０歳として、その後再雇用で６５歳まで働く制度を導入することでもよいことになっております。
    　退職金制度を現行どおりとするのなら、再雇用制度の導入の方がよいかもしれません。
    
    　なお、定年の引上げ、継続雇用制度の導入等の措置にかかる年齢については、平成２５年までに、次のとおり、段階的に６５歳へ引上げるものとされております。
• 予告手当ってなに？また、平均賃金って？
  • 　労働基準法２０条１項本文は、「使用者は、労働者を解雇しようとする場合においては、少くとも３０日前にその予告をしなければならない。３０日前に予告をしない使用者は、３０日分以上の平均賃金を支払わなければならない。」と定めています。
    　この規定に基づいて、使用者が解雇される従業員に支払う平均賃金が予告手当です。普通、予告手当は３０日分の平均賃金額と考えられていなすが、労働基準法２０条２項は、「前項の予告の日数は、一日について平均賃金を支払つた場合においては、その日数を短縮することができる。」と定めていますので、例えば、５日分の平均賃金を支払って２５日前に解約予告をするという方法もあり、この場合に支払う予告手当の額は２５日分です。
    
    　平均賃金とは、労働基準法１２条１項で、これを算定すべき事由の発生した日以前３箇月間にその労働者に対し支払われた賃金の総額を、その期間の総日数で除した金額をいう、という原則を定めた規定がありますが、平均賃金を計算する場合は、結構細かな計算規定があります。
• 会社が、解雇予告又は予告手当の支払をしないで、従業員を解雇したときは解雇は有効なの？
  • 　この場合は、使用者に即日解雇に固執する事情がある場合でない限り、解雇日から３０日を経過した日に解雇の効力が生じるとされています。無論、この間は賃金は支払わなければなりません（平成１３年８月２４日大阪地方裁判所判決）。
    　ただ、この場合、労働者が解雇予告手当を支払わないでなされた解雇の意思表示を即時解雇と思い労務の提供を断念したときは、右解雇の効力は労働者が労務の提供を断念した時点で発生し、かつ、この時点において、使用者は３０日分の平均賃金から解雇通知後労働者が労務を提供していた日数を控除した日数分の解雇予告手当を支払うべき公法上の義務を具体的かつ確定的に負担するものと解されます（昭和５１年１２月２４日東京地方裁判所判決）。
    
    
    　なお、予告手当を支払わず、即時解雇をすることは、労働基準法違反ですが、この場合、裁判所は、違反した使用者に対し、労働基準法１１４条による附加金支払を命ずることができます。
• 従業員を解雇する場合、常に、解雇予告又は予告手当の支払をしなければならないの
  • 　そうではありません。
    　労働基準法２０条１項但書は、「天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となつた場合又は労働者の責に帰すべき事由に基いて解雇する場合においては、」予告や予告手当の支払義務はないとされています。ただ、労働者の責に帰すべき事由に基いて解雇する場合は、同条２項で、「その事由について行政官庁（注・労働基準監督署長）の認定を受けなければならない。」ことになっています。
    
• 雇用保険ってなに？
  • 　雇用保険とは、労働者が失業した場合等に、必要な給付がなされる制度です。
    　失業等給付としては、
    �@求職者給付
    �A就職促進給付
    �B教育訓練給付
    �C雇用継続給付
    がありますが、雇用関係にある労働者ならすべての人について適用されますが、パートタイマー（短時間労働被保険者）は一定の要件が必要となり、65歳以降に新たに雇用された人などは適用対象外となります。
    
    �@の求職者給付について説明しますと、
    
    • イ　休職者給付とは、失業した場合の失業保険のことです。
      　　ここで、失業とは「積極的に就職しようとする意思といつでも就職できる能力があり、就職活動をしているのにもかかわらず就職できない状態」のことを言います。なお、病気や妊娠・出産、結婚による家事業への専念などの事情で退職した人が、就職の意思もないのに、公共職業安定所に虚偽の申告をして求職者給付を受けた場合は、罰則としてその金額の3倍を返還しなければなりません。
      
      ロ　求職者給付を申請するためには住所地を管轄する公共職業安定所（ハローワーク）に次の書類を提出し、求職の申し込みをする必要があります。
      ａ　雇用保険被保険者離職票1通
      ｂ　離職票2通
      ｃ　雇用保険被保険者証
      ｄ　印鑑
      ｅ　運転免許証や住民賞の写しや住民基本台帳カード（住所・氏名・年齢が確認できるもの）
      ｆ　写真一枚（縦3ｃｍ×横2.5ｃｍの正面上半身のもの）
      ｇ　本人名義の普通預金通帳（郵便局、外資系銀行、インターネットバンクなどを除く）
      
      ハ　給付には時間的な制限があります。
      　倒産や人員整理など会社の都合による解雇や定年などにより離職した人は、ハローワークに行き、離職票の提出と求職の申し込みを行った日（受給資格決定日）から7日の間の待機と呼ばれる期間が経過した日の翌日から支払われますが、会社の都合ではなく自己都合により離職した人や自己の責任による重大な理由により解雇された人は待機の後、さらに3ヶ月経過した日の翌日から支給が開始されます。
      
      ニ　給付の日数は被保険者期間によって、分けられます。
      　一般受給資格者（定年退職や自己意思により離職した人）は被保険者期間によって、給付日数が違ってきます。
      　被保険者期間が10年未満で90日、10年以上20年未満で120日、20年以上で150日の給付を受けることができます。
      　特定受給者（倒産や解雇により離職した人）は最長で240日、障害者の場合は最長で360日の給付を受けることができます。
      
      ホ　求職者給付を受けている間、求職の申し込みを行った公共職業安定所に受給資格決定日から4週間に一度の割合で出頭し、失業認定を受ける必要があります。
      　この失業認定で失業と認定された日数分の求職者給付が支給されます。
      
      ヘ　求職者給付で受けられる1日あたりの金額を基本手当日額と呼びます。
      　これは原則として離職した日の直前6ヶ月に毎月決まって支払われた賃金の合計を180で割って算出した金額のおよそ5〜8割（60〜64歳は4.5〜8割）となっています。
      
      
• 就業規則上、懲戒解雇された者には退職金を支給しない旨の規定がある場合、懲戒解雇の理由はあっても、懲戒解雇の手続をとらないまま従業員が退職したときは、退職金を支払わなければならないの？
  • 　そのとおりです。
    　その理由は、規則上懲戒解雇にしなければ退職金の支払を拒めないからです。では、いったん退職した人を懲戒解雇にすれば退職金を支払わなくてもよいか、という疑問が生ずるところですが、残念ながら、いったん、退職した人は、もはや従業員ではありませんので、従業員でない者を懲戒解雇にすることはできません。質問のケースでは、退職金を支払わなければならないという結論になります。
    　この理論は、判例になっています。
    　では、就業規則の規定が、懲戒解雇に該当する事由がある者には退職金を支給しない旨の規定である場合はどうかという疑問が生じますが、その場合は、懲戒解雇をしなくても、懲戒解雇の理由があるという理由で、原則として、退職金の支払を拒否できます。
    　ただし、懲戒解雇理由があっても、その理由が「従業員のそれまでの金属の功労を抹消ないし減殺してしまう程の著しく信義に反する行為があった場合に限られる」と、解されていますので、懲戒解雇理由があれば常に退職金の支払を拒めるというものではありません。
    　しかしながら、横領のケースでは、ほとんでのケースで懲戒解雇理由のある人からの退職金の請求は認められていません。
    
• 従業員が私傷病のため、仕事に支障を来した場合、休職・解雇が可能なの？
  • １．従業員の障害や疾病が、業務上の疾患に該当する場合は、労働基準法１９条１項本文「使用者は、労働者が業務上負傷し、又は疾病にかかり療養のために休業する期間及びその後30日間・・・は、解雇してはならない。」との規定により、原則として、解雇はできません（東京地判H20.4.22。）
    
    
  • ２．私傷病の場合
    (1)　休職制度がある場合は、休職を命ずることが出来ます。
    　例えば、就業規則で、
    　・業務外の傷病のため欠勤が２ヶ月以上に及んだとき
    　・業務外の疾病により労務提供が不完全なとき
    　・業務外の傷病のため欠勤が２ヶ月間で１５日に達したとき
    　・欠勤が継続・断続を問わず２ヶ月間続き、労務提供に支障をきたしたとき
    　等の規定を置いている場合、その規定に該当した場合、休職を命ずることは可能です。
    
    (2)　解雇制度がある場合は、その規定に該当する場合は、原則として解雇できますが、慎重さも求められています。
    　例えば、就業規則で、
    　・休職期間が満了した場合に普通解雇が出来る旨の規定がある場合は、それに該当すると、原 則として解雇が出来ます。
    　　この場合、休職期間は解雇の猶予期間と解されることになります（前掲東京地判H16.3.26）。
    　　この場合は、休職期間を置くことなく直ちに解雇することは、原則として許されません。
    
    (3)　休職期間が満了する前に復職した場合
    　私傷病になった従業員やその家族が、解雇を避けるために、傷病は治癒した、あるいは、職場復帰が可能になった、との理由で、復職を希望する場合があります。
    　企業は、通常、就業規則で、「会社の指定する医師の診断書を提出させる場合がある」と言う規定を置いていますので、その場合は、指定医の、治癒証明書や職場復帰可能証明書の提出しなければ復職は認められません。
    　なお、「職場復帰」の「職場」につきましては、かつては「原職場」としていましたが、最近では、原職場復帰が困難な場合でも、現実に配置可能な他の業務があればそちらで復職させるべきのと見解が主流になっています（東京地判H16.3.26等）。
    　ただし、精神疾患の場合、新たな環境に身を置くことがストレスとなり再発を惹起しやすい点が指摘されていますので、職場復帰については、医師や従業員の家族と相談の上慎重に対応する必要がある、とされています。
    
    (4)　復職後の再発
    　就業規則で、「休職の中断期間が2ヶ月未満の時は、前後の休職期間を通算し、連続しているものとみなす」等の規定があれば、その規定により、休職期間の前の休職期間に加算されます。
    
    (5)　休職を命ずることなく解雇できるか？
    判例を紹介します。
    ア　東京地裁H9.2.7判決
    　上司に暴言を吐いたり、運転中に事故を起こしたり、事故後の上司からの注意に対しても罵詈雑言を吐いたりした上、本人が病気を認めず治療を受けていないケースについて、就業規則の「精神若しくは身体に障害があるか又は虚弱、老衰、疾病のため業務に堪えないと認めたとき」に当たるとした解雇を有効としています。
    イ　東京地判H17.2.18判決
    　休職期間中に復職後、疾患が再発したため解雇した事例で、裁判所は、この事件では、使用者の業務遂行における支障の程度、同様の病気を持つ他の従業員との均衡を考慮し、解雇権の濫用法理で解雇を無効としましたが、傍論として、従業員の病状の程度が重く、回復の可能性がなく、かつ業務における支障が大きい場合は、即時解雇も可能であることを認めています。
    
    　 以上の判例から、休職命令を発することなく解雇できるのは、解雇要件を満たし、かつ休職期間満了後も回復の見込みがないと客観的に認められる場合に限られるものと思われます。
• 被用者に不利な就業規則の変更はどこまでなら許されるの？
  • 1，一般論
    　最高裁昭和43年12月25日判決・平成12年9月7日判決）は、新たな就業規則の作成であっても、既存の就業規則の変更であっても、労働者に不利益な労働条件を一方的に課することは、原則として許されない、ことを原則としています。しかし、これらの判例は、当該規則条項が合理的なものである限り、労働者に不利益な就業規則の作成や変更でも有効だとしています。
    
    
  • 2，定年年齢の引き下げ
    　前述のように、就業規則の変更が合理的であれば、有効なのですが、就業規則の不利益変更が有効になるほどの合理性とは、私立大学の教員の定年を、就業規則の変更によって、７２歳（一部の教員については７０歳）から６５歳に引き下げた東京裁平成17年3月30日判決・芝浦工業大学定年引下げ事件では、
    �@　年齢アンバランスの解消や人件費の負担削減など定年引下げの必要性が高い。
    �A　変更後の就業規則の内容も相当性を有している。
    �B　定年の引き下げに伴って、退職金加給や新優遇制度等の代償措置をとっている。
    �C　組合との間では合意には至らなかったものの適切な手続を踏んでいる。
    との理由で、就業規則の変更は、高度の必要性に基づいた合理的な内容のもので有効である、と判示しております。
    
    
  • 3，退職金の引き下げ
    　東京高裁平成２０年２月１３日判決（日刊工業新聞社事件）は、企業が倒産の危機に瀕し、企業再建のため、退職金を50％カットする就業規則の変更をした事案ですが、この企業は倒産により清算的処理をするかメインバンクが提言する被用者の退職金を50％カットとする内容を含む再建の方法を採るかの二者択一が迫られていたこと、倒産した場合は、退職金は、総資産から別除権及び相殺予定額、清算費用、公租公課を除いた後の配当では25％程度しか見込めないこと、それに比べれば退職金の50％カットは不利益とは言えないことを理由に、就業規則の変更を有効であると判示しています。
    
    
  • 4，給与の引き下げ
    　一審の函館地裁平成１８年３月２日、その控訴審の札幌高裁平成１９年３月２３日判決（社会福祉法人八雲会事件）とも、給与を減額する就業規則の変更を有効と認めた事案です。
    
    
  • 5，就業規則の周知措置の必要性
    　就業規則の変更は、従業員へ周知されていないと無効ですので、注意が必要です。東京高裁平成１９年１０月３０日判決は、就業規則の変更については、労基署への届けがなくても実質的に周知されていれば変更は有効と解する余地があるとしながらも、会社の休憩室の壁に掛けられていた就業規則には、退職手当の決定、計算について定められていないので、実質的周知がされていたとはいえないとして、この場合の就業規則の変更は無効としています。
    
    
  • 6，遡及的適用は無効
    　就業規則の不利益変更が有効になる場合でも、変更後の就業規則を変更前の一定時期まで遡らせて適用する、いわゆる遡及的適用の部分は無効とされています（例・3の判例）。
    
    

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• 生活保護でもらっている給付金や、国民年金、厚生年金は差し押さえられないって本当？
  • 　ほんとうです。
    　生活保護法第５８条は、「被保護者は、既に給与を受けた保護金品又はこれを受ける権利を差し押えられることがない。」と定め、国民年金法２４条は、「給付を受ける権利は、譲り渡し、担保に供し、又は差し押えることができない。
    　ただし、年金給付を受ける権利を別に法律で定めるところにより担保に供する場合及び老齢基礎年金又は付加年金を受ける権利を国税滞納処分(その例による処分を含む。)により差し押える場合は、この限りでない。」と定め、厚生年金保険法第４１条は、「保険給付を受ける権利は、譲り渡し、担保に供し、又は差し押えることができない。
    　ただし、年金たる保険給付を受ける権利を別に法律で定めるところにより担保に供する場合及び老齢厚生年金を受ける権利を国税滞納処分(その例による処分を含む。)により差し押える場合は、この限りでない。」と定めているとおりです。
    
• サラ金業者に対し、これまでの取引履歴の開示を請求でき、拒まれたときは慰謝料を請求できるって本当？
  • 　本当です。
    　この問題は下級審で判断が分かれていた問題でしたが、平成１７年７月１９日最高裁判決は、貸金業法は業者に帳簿保存義務を課しており、貸し付けと弁済が長期間繰り返される場合、特に不注意な借り手でなくても交付された書面をなくすことはあり得、債務者が債務内容を正確に把握できなければ、大きな不利益を被る可能性があるので、貸金業者は、特別の事情がなければ、信義則上、履歴を開示する義務があり、消費者から、繰り返し開示を求めたのに拒絶し、その間消費者が債務整理できなかった場合は、開示拒絶行為は違法性を持ち損害賠償義務を負う旨を判示しました。
    
    　この事案は、ある女性が９２年から０２年まで、１０９回にわたり大阪市の「キャスコ」から借金し、１２９回弁済した後、０２年に債務整理を弁護士に依頼し、弁護士が取引履歴開示を要請したが、半年にわたって拒否されたため、利息制限法を超えた分の過払い金返還と、履歴不開示に対する慰謝料支払いを求め提訴し、一審の大阪地裁は過払い金１３４万円を返還するよう命じる一方、慰謝料請求は退け、高裁も「不開示が直ちに違法とは断定し難い」として控訴を棄却したので、女性が慰謝料請求権を求めて上告受理の申立をしていた事案です。
    
    

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• 交通事故訴訟で、「胎児も親族」と最高裁がＨ18.3.28初判断したとのマスコミ報道がありましたが、その意味は？
  • 　それは、最高裁判所が、平成１８年３月２８日、ある保険金請求の事件で、被害者勝訴の判断をした事案のことです。
    
    　争点となったのは、父が損害保険会社との間で結んだ「自家用自動車総合保険契約」の「無保険車傷害条項」の解釈です。
    　自家用自動車総合保険契約の無保険車傷害条項によれば、保険会社は、加害者側に損害賠償義務者があるが、加害車両が任意保険に入っていない場合に、交通事故で、記名被保険者や、その同居の親族の生命が害されたり、後遺障害が生じたときは、保険金を支払うことになっているのですが、この事案では、父の車を運転していた母のお腹に宿っている胎児は、記名被保険者と同居する親族とみなすことができると判示したものです。
    　この結果、最高裁判所は、保険会社に対し保険金約１億４０００万円の支払いを命じた２審・名古屋高裁金沢支部判決を支持する判決を下したものです。
    
    　この裁判で、最高裁判所は、「本件約款の定めによると，無保険車傷害条項に基づいて支払われる保険金は，法律上損害賠償の請求権があるが，相手自動車が無保険自動車であって，十分な損害のてん補を受けることができないおそれがある場合に支払われるものであって，賠償義務者に代わって損害をてん補するという性格を有するものというべきであるから，本件保険契約は，賠償義務者が賠償義務を負う損害はすべて保険金によるてん補の対象となる（ただし，免責事由があるときはてん補されない。）との意思で締結されたものと解するのが相当である。」と判示しております。
    
    
• 自転車に乗って道路工事の現場にさしかかったとき、道路の段差のため、転倒して怪我をしました。この場合、工事会社や道路管理者の責任はないの？
  • 　下記3つの判例は、いずれも工事中の道路で起こった転倒事故に関するものです。
    
    (1)　大阪地判平成１１年１月１４日は、工事の際に設置された鉄板と路面との段差が１．２センチあり、この段差にタイヤを取られ原付自転車が転倒した事案で、１．２センチ程度の段差は通常の道路でも頻繁にみられること、工事中であることが容易に分かること、保安灯等の明かりがあり、また原付の前照灯を転倒していたので、段差を容易に発見できたこと、過去に類似の事故はないことなどを理由に、工事会社の責任、道路管理者の責任とも否定しました。
    
    (2)　東京地判平成９年９月２５日は、工事の際に設置された鉄板と道路の間に２、３センチの段差がありハンドルを取られ自転車が転倒した事案で、鉄板を設置した工事会社の責任は認め（ただし、被害者が自転車の前照灯を点灯しており、相応の注意を払っていれば段差を発見し回避することは容易であったことを理由に、３０パーセントの過失相殺を認めています）、道路の管理者である東京都については、間接的な管理者に過ぎないこと、２，３センチ程度の段差は比較的わずかであること等を理由に損害賠償責任を否定しています。
    
    (3)　東京地判昭和４８年１１月２９日は、国道に縦断状に６センチの段差があり、この段差のため転倒し原付の運転手が死亡した事案で、段差の存在する場所が明確でなく、道路標識等からも段差を察知することができなかったことを理由に、損害賠償責任を認めています（ただし、被害者が飲酒運転をしていたこと、徐行運転をし前方注視を怠らずに運転していれば段差を回避できた蓋然性が高いことを理由に７０パーセントの過失相殺をしています）。
    　
    　質問に対する結論は、道路の状況次第ということになります。
    
    

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• 内容証明郵便って何？
  • ・「内容証明」とは？
    　「内容証明」とは郵便物の差出日付，差出人，宛先，文書の内容を，郵便事業株式会社（通称：日本郵便）が証明する制度です。
    　相手に送る文書について，謄本（相手に送る文書を書き写した書面）を２通作成し，謄本のうち１通は日本郵便が５年間保管し，もう１通は控えとして差出人に返却されます。
    　あわせて「配達証明」も利用すると，郵便物が配達された事実，配達日付も証明されます。内容証明郵便を利用する場合，通常は「配達証明」を併用してください。（一般に「配達証明付き内容証明郵便」と呼ばれています。）
    　※以下，この文章で単に「内容証明郵便」というとき，配達証明付きのものを指します。
    
    ・主な使い方
    　「その日に，その内容の文書を，相手に届けた」証拠として使えます。
    　たとえば，購入した商品に欠陥があった場合，契約解除は，通常，欠陥を知ってから１年以内にしなければなりません。この場合，契約解除の通知を内容証明郵便で出しておけば，後で紛争になって，契約解除の意思を相手に対して１年以内に伝えたことを証明しなければならなくなったとき，重要な証拠になります。
    
    ・作成方法
    　相手に差し出す文書と謄本２通，合わせて３通の同文の文書を作成します。同文であれば，３通とも手書きでも，カーボン紙謄写でも，ワープロ印刷でも自由です。
    　謄本には，縦書きの場合「１行２０字以内・１枚２６行以内」，横書きの場合「１行２０字以内・１枚２６行以内，１行１３字以内・１枚４０行以内または１行２６字以内・１枚２０行以内」という制限があります。
    　文書以外（図面・返信用封筒・為替など）を同封することはできません。また，使える文字は，仮名・漢字・数字・英字（固有名詞に限ります）・括弧・句読点・その他一般に記号として使用されるものに限られます。
    　文房具店などで，内容証明郵便用紙が市販されています。それを利用すると作成しやすいでしょう。
    
    ・差し出し方法
    　 郵便窓口に，
    �@相手へ送付する文書
    �A謄本２通（差出人と日本郵便が各１通ずつ保存する）
    �B差出
    　人と相手の住所氏名を記載した封筒�C内容証明料・配達記録料を含む郵便料金を提出します。
    　上記の他，訂正等に備えて，念のため，差出人の印鑑を持って行ってください。
    　なお，取り扱いのない局もあるので，取り扱いがあるか局に尋ねてください。
    
    ・その他の注意
    　相手にとっても「証拠」になります。文中で不用意に不利な事実を認めてしまうと，かえって相手に利用されることもあります。
    　特に，感情的になり，相手への脅迫や名誉毀損になりうる内容の文書を送ってしまうと取り返しがつきません。
    　内容について熟慮のうえ，送付してください。
    
• マルチ商法の被害者救済の法理論
  • １，マルチ商法
    　被害者を出しているマルチ商法のほとんどは犯罪となるネズミ講と同じシステムになっています。
    　ネズミ講に加入する契約はそれじたい公序良俗に反する法律行為ですので無効です。
    　ですから、これによる請求は拒否でき、支払済の金銭も返還請求ができます。
    　クレジットを組んでいる場合も、抗弁権の接続で同じ主張が出来ます。
    　マルチ商法の場合は、それ自体を犯罪とはしていませんが、周辺行為を犯罪としていますので、現実に被害を出しているマルチ商法の場合も、ほとんどが周辺行為の公序良俗違反行為を無効として、被害者を救済しています。
    
    【解説】
    　マルチ商法とは、特定商取引に関する法律でいう「連鎖販売取引」のことです。
    　これはネズミ講と類似の構造をもった取引システムです。
    
    　ネズミ講とは、無限連鎖講の防止に関する法律でいう「無限連鎖講」のことですが、これは同法により、無限連鎖講を開設又は運営した者は３年以下の懲役若しくは３００万円以下の罰金に処し又はこれを併科する（5条）とされているだけでなく、会員となって、反復継続の意思をもって他の人に会員になることを勧誘（「リクルート」といいます）しても１年以下の懲役又は３０万円以下の罰金に処せられる（6条）犯罪になる行為です。
    
    　ネズミ講すなわち無限販売取引の定義は、金銭や国債などの有価証券を出して加入者となり、その加入者が２人以上の後順位の加入者を集めることで講の経営者から対価を得るシステムのことです。
    　このシステムは、会員が会員になるときにお金を支払い、その会員が子となる会員を確保することで対価を得るものですから、子会員を確保できないときは、対価を得ることが出来ないことになります。
    　このシステムがネズミ講と言われる所以は、この講の最初の加入者を１代目の会員とし、その会員が２名以上の子会員を作り、子会員も同じく２名以上の孫会員を作るという作業をし、孫会員以下の会員も同じようにその下に位置する会員を複数増やしていけば、会員はどんどん増えていきますが、その増え方があたかもネズミが増えるような勢いになる（幾何級数的な増え方）ところから、名付けられたものです。
    
    　ところで、このシステムの下では、どこまで会員を増やす続けることができるのでしょうか？
    　会員の増加数が最低の２名であっても２８代で、会員がすべて３人の会員を募っていけば１８代で、４人の会員を募っていけば１５代で、会員数は日本の人口を超えてしまいます。
    
    　ですから、ネズミ講は、いずれのときか会員数の増加ができなくなり、「終局において破たんすべき性質のものである」のです。
    　また、このシステムは「いたずらに関係者の射幸心をあおり、加入者の相当部分の者に経済的な損失を与えるに至るものであること」から「これに関与する行為を禁止する」とされ、犯罪とされているのです。（カッコ内の言葉は無限連鎖講の防止に関する法律第１条で書いている言葉です）。
    
    　では、同じシステムであるマルチ商法も、犯罪になるのかと言いますと、これについてはシステムの開設者又は運営者というだけでは犯罪になりません。
    　またこのシステムのリクルート者も犯罪にはなりません。
    
    　これを犯罪にしないのは、マルチ商法にはいろいろなバリエーションがあるので、ひとくくりに犯罪にする構成要件を定立することが法技術的に困難であることが理由とされています。
    
    　しかし、だからといって、マルチ方法が全面的に許されているというものではなく、マルチ商法を運営する者が、法で定める規定に違反したときに、それを犯罪として規制しているのです。
    
    　例えば、
    (1)一定の事実について事実に反することを告げる、または、
    (2)重要な事実を告げないことや
    　(3)「必ず儲かります」などの断定的判断をする、あるいは
    (4)威迫的な態度で契約を迫るなどする
    と、２年以下の懲役又は３００万円以下の罰金に処せられるのです。
    
    　学者の言によりますと、現在問題になっているマルチ商法はほとんどすべて何らかの行為規制に抵触し犯罪になる、ということですので、現在被害に遭っている人は、これを犯罪によるものとして、マルチ契約を公序良俗違反による無効を主張して救済を求めるべきであると考えます。
    
    
• 内職商法の被害者救済の法理論って何？
  • 　内職商法とは、業者から一定の商品（例：軽トラック）を購入すれば、それを使った仕事を提供し、一定の収入（例：月４０万円）を得させる約束して商品を購入させたものの、
    (1)仕事を提供しない、
    (2)仕事を提供しても約束の収入を得ることが出来ない、
    (3)約束の収入を得ても継続してその収入を得ることができない、等の被害を与える商法をいいます。
    
    　これによる被害者救済の法理論は、業者に対しては、
    (1)　内職商法を詐欺による法律行為として、その取消を認め、業者からの請求拒否、業者に対する既払額の返還を認める考え
    (2)　消費者契約法５条違反行為として取消を認める理論があります。
    
    　クレジット会社に対しては、
    (1)　業者の行為を詐欺による契約として取消し、それをクレジット会社に対抗しうる（抗弁権の接続）理論
    (2)　クレジット契約そのものを消費者契約法違反として取り消す理論があります。
    (3)　特定商取引法５８条の２により取消す理論もあります。
    
    【裁判例】
    ・軽貨物運送を独立開業すれば月４０万円以上の収入を上げることが出来るというセールストークで応募者を募った商法について、大阪地裁平成12.3.31判決は、この商法は詐欺になるとして取消を認め、クレジット会社に対しては、抗弁権接続による支払拒否を認めています。
    
    ・パソコン内職商法事件で、大阪簡裁平成16.1.9判決は、被害者が、業者を通じて結んだクレジット契約は、購入物を利用して収入を得て、その収入でクレジット代金を支払うことが契約の主たる内容になっているので、その収入がいくらになるかは消費者契約法４条４項２号にいう「その他の取引条件」にあたり、同条２項にいう「重要事項」になるとして、クレジット契約の取消を認め、クレジット会社に対する既払金の返還請求を認めています。
    
    

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• 譲渡制限会社だが、新会社法が施行されると定款の変更が必要なの？
  • 定款変更や登記は必要か？
    　新会社法の施行日は平成１８年５月１日です。
    　それに備えて、定款を変更する必要があるか、また、会社法施行後登記を変更しなければならないか？
    　小会社で、かつ、譲渡制限会社（非公開会社）の場合について、以下に説明します。
    
    　ここで、小会社とは、大会社（最終事業年度に係る貸借対照表に資本金として計上した額が５億円以上である会社または、最終事業年度に係る貸借対照表の負債の部に計上した額の合計額が２００億円以上の会社）ではない会社をいい、譲渡制限会社（非公開会社）とは、公開会社（その発行する全部又は一部の株式の内容として譲渡による当該株式の取得について株式会社の承認を要する旨の定款の定めを設けていない株式会社）でない会社をいいます。
    
    １，定款の変更の必要性
    　整備法５３条、７６条、８０条で、下記事項は定款に定めがあるとみなされていますので、特に、みなし規定のあるものについては定款の変更は必ずしも必要ではありませんが、それ以外の定款変更事由もあり、４以下をご覧下さい。
    （１） 取締役会を置く旨
    （２） 監査役を置く旨
    （３） 監査役の監査の範囲を会計に関するものに限定する旨
    （４） 発行する全部の株式の内容として譲渡による当該株式の取得について当該株式会社の承認を要する旨
    （５） 募集株式の募集事項及び株主割当てに関する事項を取締役会の決議によって定めることができる旨
    （６） 株券を発行する旨
    　・・・ただし、新会社法施行時点の定款に「株券不発行」の定めを置いていない会社に限る。
    （７） 株主名簿管理人を置く旨
    　・・・ただし、新会社法施行時点の定款に「株式若しくは新株予約権についての名義書換代理人を置く旨」の定めを置いている会社に限る。
    （８）社債原簿管理人を置く旨
    　・・・ただし、新会社法施行時点の定款に「社債についての名義書換代理人を置く旨」の定めを置いている会社に限る。
    
    ２，登記の必要性は？
    　整備法１３６条１２項で、
    　（１） 取締役会設置会社である旨
    　（２） 監査役設置会社である旨
    　（３） 株券発行会社である旨
    　　　　・・・ただし、新会社法施行時点で「株券不発行」の登記がない会社の場合に限る。
    は、登記官が職権で登記してくれますので、自ら登記届出をしなければならないのは、数種の株式を発行している場合のみです。
    　種類株式については、商法と新会社法とで、その登記事項に関する規律や内容が大きく異なっているため、整備法で登記のみなし規定を置くことができていません。
    　登記をする場合は、平成１８年１０月３１日までにしなければなりません。
    
    ３，定款の整備の必要性
    　新会社法３１条２項で、株主及び債権者は会社の営業時間内は、いつでも、定款の閲覧又は謄写を請求することができることになっています（商法２６３条２項も同旨）が、定款の内容は、１で述べたように、整備法５３条、７６条、８０条で、定款に定めがあるとみなされるものもあり、書面や電磁的記録になっている定款内容と実際の定款内容に差異が生じますので、整備法７７条は、「定款に記載又は記録がないものであっても、・・・定款に定めがあるものとみなされる事項を示さなければならない、と定めていますので、次のような書面を準備しておくとよいでしょう。
• ＳＯＸ法とは？
  • 　ＳＯＸ法、すなわちサーベンス・オクスレー法とは、２００２年のアメリカで制定された企業改革法のことです。
    
    　アメリカで２００１年から２００２年にかけて、エンロン事件やワールドコム事件等の巨大企業の会計スキャンダルが起こりました。
    　２００１年１２月、エネルギービジネスで大きく成長したエンロンという会社が、ＳＰＣ（特別目的会社）を使った簿外金融取引の失敗が発覚して破綻し、株価が急落しました。また、ドルも急落しました。
    　エンロンの会計監査をした会計監査法人で、国際会計事務所ビッグファイブの一角であったアーサー・アンダーセンが解体するというおまけまでつきましたが、その後、ワールドコムも巨額粉飾決算で破綻しました。
    　また、その他にも大企業による利益水増しの会計操作が次々に発覚し、企業不振が起こったのです。
    　
    　このようにアメリカの株式市場への信頼が揺らいだので、その回復を目的に２００２年７月にＳＯＸ法が制定されたのです。監査人の独立性の強化、財務情報開示の拡充、財務報告や内部統制に関する取締役責任の強化（違反に対しては最長１０年の禁固刑、故意による違反は最長２０年の禁固刑）などが定められています。
• 日本版ＳＯＸ法とは？
  • 　アメリカのＳＯＸ法を真似て、２００８年までに改正が予定されている証券取引法の改正を言います。
    　内部統制の強化等が盛り込まれています。
• 内部統制システムとは？
  • 　取締役の職務の執行が法令及び定款に適合することを確保するための体制として、会社法施行規則100条で定める次の５項目の整備を言います（会社法362条4項6号・5項）。
    
    　一　取締役の職務の執行に係る情報の保存及び管理に関する体制
    　二　損失の危険の管理に関する規程その他の体制
    　三　取締役の職務の執行が効率的に行われることを確保するための体制
    　四　使用人の職務の執行が法令及び定款に適合することを確保するための体制
    　五　当該株式会社並びにその親会社及び子会社から成る企業集団における業務の適正を確保するための体制
    
    　この内部統制システム構築義務は、資本金５億円以上または負債２００億円以上の大会社、および委員会設置会社に、「会計監査人」の設置義務とともに、課せられています。
    
    　この内部統制システム構築義務は、アメリカの会社法から輸入した制度です。
    　人に対する管理やモニタリングの理論や実務の少なかった、従って、この面においては低コストであった会社経営が、いきなり高コストとなる内部統制システムを構築していくことになるのです。
    　　 　我国に、理論と技術が定着するまでには、時間がかかるものと思われます。

• 社外取締役って何？
  • 　 最高裁判所H17.3.29判決は、分譲業者が公道から各分譲地に至る通路として開設した位置指定道路上に自動車を常駐させている者に対し、地役権に基づく妨害排除ないし妨害予防請求として、そのような行為の禁止を求めることができる、と判示しています。
    　詳しくは、弁護士菊池捷男の法律実務レポート「隣近所との法律問題　私道」に書いています。
• 社外監査役って何？
  • 　株式会社の監査役であって、過去に当該株式会社又はその子会社の取締役、会計参与(会計参与が法人であるときは、その職務を行うべき社員)若しくは執行役又は支配人その他の使用人となったことがないものをいいます（会社法2条16項）。
    
    　監査役会設置会社においては、監査役は、三人以上で、そのうち半数以上は、社外監査役でなければならない（会社法335条3項）ことになっています。
• 対価の柔軟化とは？
  • 　吸収合併、吸収分割、または株式交換の対価は、以前（商法時代）は、吸収する会社の株式だけでしたが、会社法は、吸収する会社の株式の他、金銭その他の財産でも構わないことになりました。
    　このような取扱いが、対価の柔軟化と呼ばれております
• 三角合併とは何？
  • 　三角合併というのは、吸収合併の対価として、吸収する会社（存続会社といいます）が、合併の対価として親会社の株式を吸収される会社の株主に交付してする合併をいいます。
• キャッシュ・アウト・マージャーとは何？
  • 　キャッシュ・アウト・マージャーとは、対価の柔軟化の１つで、消滅会社の株主に対し、現金のみを交付して合併を行う手法をいいます。
• 吸収合併等の対価の柔軟化の実施は、会社法施行の日から１年後とされたのはなぜ？
  • 　それは、外国の会社の日本における子会社が、親会社の株式を吸収合併等の対価として合併をすることにより、日本の会社が外国の会社に吸収されてしまう危険があるので、日本の企業に十分な企業防衛策を講じさせるための期間を設ける必要があったためです。
    
• 金庫株とは？
  • 　会社が取得した自社の株をいいます。
    　株を買って自社の金庫に保管するイメージから、金庫株と呼ばれるようになりました。
    　
    　平成１３年の改正商法以前は、会社は原則として金庫株を保有することは出来なかったのですが、それ以後は解禁となりました。
    　理由の第一は資本効率の向上です。第二は、株式交換や合併買収（Ｍ＆Ａ）などによる事業再編への利用です。
    　金庫株を活用して株式交換でＭ＆Ａを行えば、現金での買収と比べて安くあがります。
    
    自社株を買い入れる方法は、
    �@　会社法156.157で定める、すべての株主から申込みを受ける方法
    　　これは、普通決議で決定できます。
    �A　会社法160で定める、特定の株主から取得する方法
    　　この場合は、株主総会による特別決議が必要です。
    　　この場合、他の株主は、自己を売主に追加することを請求できることになっています（会社法160条2.3項）。
    �B　証券市場で取得する。
    　　証券市場から買い取るときは、定款にその旨を記しておけば、取締役会設置会社なら取締役会で決議出来ます（会社法１６５条）。
    
    　財源規制があります。
    　すなわち、自己株式の買い入れに充てる財源は、剰余金から自己株式の帳簿価格を差し引いた分配可能額の範囲で無ければなりません。（会社法４６１条１項）。
    　ただ、その定時総会で法定準備金（資本準備金および利益準備金）の取り崩しや資本減少を決議した場合には、自己株式取得価格の総額は、分配可能額に法廷準備金の減少額や資本の減少額を加えることが出来ます。
    　なお、金庫株には議決権はありません。
• 自己株式の償却とは？
  • 　自己株式の償却とは、会社が持つ金庫株を消滅させることです。これも平成１３年の改正商法で認められました。
    　ＲＯＥ（株主資本利益率)という経営指数があります。これは、当期利益を株主資本で割ったものです。
    　自己資株式を償却しますと株主資本は減少します。必然、ＲＯＥが高くなります。
    　米国では、投資尺度としてＲＯＥがよく利用されます。日本では、この数字が１０％を超える上場企業はまれですが、米国では２０％、３０％という会社が少なくありません。
    　米国企業のＲＯＥが日本企業よりも高いのは、こうした方法を頻繁に利用するからです。自己株式の償却は会社法１７８条に定めております。
• 黄金株とは何？
  • 　黄金株とは拒否権付株式のことです。
    　取締役の選任や解任、合併や事業譲渡といった、会社の経営を左右する重要な決議を拒否する事が出来る権利を持った株式のことです。
    　この黄金株の利用方法ですが、会社が敵対的買収を受けた時に、株主総会で買収者の議案を否決するためのものです。
    　黄金株の発行は企業防衛に利用できますが、東京証券取引所では、「取締役の過半数の選任や解任」といった重要事項の決議で拒否権を発動する黄金株の発行は認めない。
    　もし、このような黄金株を発行をした会社は、上場廃止もあり得るとしております。
• 子会社は、親会社の株式を持てないのですか？
  • 　子会社は、親会社の株を原則として持つことは出来ません。
    　合併などによって、一時的に子会社が親会社の株式を取得した場合は、なるべく早い時期に親会社の株式を処分しなければなりません（会社法１３５条３項）。また、子会社は親会社の株式について、議決権が認められておりません（会社法３０８条）。
    　なお、子会社とは会社が過半数の議決権だけでなく、実質的な経営権を握っている会社をいいます。
    　実質的な経営権とは、例えば、取締役会の構成員が半数以上を占めていたり、重要な経営方針を決定する契約を結んでいたりといった場合です。
• ＤＥＳ（デット・エクイティ・スワップ）って何？
  • 　デット・エクイティ・スワップは、債務の株式化のことです。
    　要は、会社に対する貸金等の金銭債権を会社に現物出資をして、株式を取得することを言います。
    　このメリットは、会社にとっては貸金債務がなくなること、債権者にとっては会社の株主になることです。
    　手続も簡単になりました。弁済期にある金銭債権なら、債権の評価額が、会社の帳簿価額を超えていない限り、検査役の調査を受けることなく現物出資ができます。
    
    　なお、ＤＥＳには、税務上のメリットとデメリットがあるようです。
    　会社のオーナーが債権者の場合、オーナーの財産は、ＤＥＳによって貸付金から有価証券（自社株式）へ変わります。
    　このオーナーに相続が開始したとき、オーナーの相続財産のうち債権は額面で評価され、株式は時価で評価されます。そうしますと、債権を現物出資した会社の財務内容が悪い場合、額面で評価される債権額が時価で評価される株式に変わることで、相続財産の評価額が減ることになります。
    　つまり、財産の評価を下げる　結果となるこの方法をもって、相続税対策に利用することも可能になります。
    　逆に課税問題が生じる場合もあるようです。会社がＤＥＳにより増減資や欠損填補を行った場合、法人税法上の資本金などの額が増加します。その場合は法人住民税の均等割り額の負担増になります。
    　また、債権が現物出資された結果、債務が消滅しますが、その場合、債務消滅益（額面額と時価との差額のようです。）が発生することになるようです。そうしますと、繰越欠損金を超える債務消滅益が生じたときは課税関係が生じることになりますので、ＤＥＳをする場合は、税務上の検討が必要になります。

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• 行政指導によって、自治体と「公害防止協定」を結んだが、有効なの？
  • 　企業が、公害を発生させる可能性のある工場を建てようとする場合、その工場や企業活動が公害防止に関する法律や条令等に違反する場合でなくとも、ときに、地元住民の反対に遭い、工場建設や創業に支障が生じるという場合があります。
    　
    　このような場合、自治体が企業に対し行政指導をし、企業との間に 「公害防止協定」や「環境保全に関する協定書」等の協定を結び、企業に一定の事項を約束させることで、地元住民も反対の矛を収めるとういうことがあります。
    　この場合、自治体と企業との間で結んだ協定は有効か？が問題になります。
    　学説上は、このような協定の効果は紳士協定の効果しかないという説と、契約としての効果があるという説に分かれます。
    　紳士協定説は、行政上の規制は法律または条例に基づき行われるべきだから（法律による行政の原理）、協定に法的拘束力はないと考えるのですが、契約説は、企業は、地元からの反対を撤回してもらう等の利益が得られる対価として、自らの計算で企業活動の自由の一部を放棄するのであるから、その約束は法的に有効であると考えています。
    　通説は契約として有効であると見解です（塩野宏「行政法�T第三版」１７２頁）。
    　ただ、この協定の効力は契約の効力ですので、それに違反しても刑罰の適用は受けません。
    　また、行政強制を行うこともできません。
    　企業が協定に違反した場合は、自治体は、民事上の請求（違約金の請求や差し止め請求等）を請求できるだけです。
    
    　なお、山口地裁岩国支部平成１３年３月８日判決は、「被告市と被告会社は、公害防止協定を締結したところ、これによって、被告会社は、前記覚書にある数値を超えた悪臭物質を伴う煙を排出しない義務を負い、被告会社がこれに違反し、被告市からその是正の勧告を受けても、これをしなかった場合、被告市は、被告会社に対し、操業の短縮又は一時停止、その他必要な措置を求めることができる権利を取得したものといえる。」と判示し、公害防止協定に法的効果を認めています。
    　そして、同判決は、「この権利義務関係の発生原因たる契約は、その公共的性格から、公法上の契約といえるが、法令上の根拠がない以上、被告市は、被告会社に義務不履行があったとしても、行政上の強制執行や行政罰によって履行を強制することはできず、公法上の当事者訴訟を提起して義務履行を命じる給付判決を得、民事執行法上の執行によって履行を強制するほかないと解せられる。」と判示し、その効果は民事上の効果にとどまり、行政処分としての効果は認めていません。
• 受益者負担金って何？
  • 　受益者負担金とは、国、都道府県又は市町村のする、都市計画事業によつて著しく利益を受ける者があるときは、その利益を受ける限度において、当該事業に要する費用の一部を当該利益を受ける者に負担させることができる制度です（都市計画法７５条�@）。
    　公共下水道事業受益者負担金制度が有名ですが、公共下水道事業の場合、対象となる区域は、自治体全域のうち事業許可を得た区域だけに限られ、しかも、道路や公園などの公共施設とは違い、受益者（利益を受ける人）が特定の人に限られますので、住民間に不公平が生じないように、公共下水道が整備されることにより利益を受ける人に工事費の一部を負担していただくのです。
    　受益者負担金は、国の事業の場合は政令で、都道府県又は市町村の事業の場合は条例で、負担金の徴収を受ける者の範囲及び徴収方法について定められます（75�A）。
    
    　受益者負担金は、督促状によつて納付すべき期限を指定された指定納期から、５年間で、時効により消滅します（75�F）。
• 市街化調整区域においては大規模住宅宅地の開発はできなくなったの？社会福祉施設、医療施設を作るのに、新たに開発許可が要ることになったの？
  • 　そのとおりです。市街化調整区域内での大規模住宅宅地はできなくなりました。
    　平成18年5月31日に公布された「都市の秩序ある整備を図るための都市計画法等の一部を改正する法律」が、平成19年11月30日に施行されますが、これにより、都市計画法34条10号イが廃止されます。廃止される規定は、「開発区域の面積(開発区域が市街化調整区域の内外にわたるときは、その全体の面積)が政令で定める面積を下らない開発行為で、市街化区域における市街化の状況等からみて当該申請に係る開発区域内において行うことが当該都市計画区域における計画的な市街化を図る上に支障がないと認められるもの」については、開発許可が出来るという規定です。
    　理由は、増大する人口を受け容れるという目的で、調整区域内での大規模住宅宅地を認めていたのが、人口減少社会を迎え、必要性が低下してきたためです。
    
    　また、従前は、開発許可が要らなかった施設で新たに開発許可が必要になったものがあります。
    　社会福祉施設、医療施設、学校（大学、専修学校及び各種学校を除く）及び庁舎等の公共公益施設や、国、都道府県等が行う開発行為です。

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• １円玉を一度に２１枚以上受け取ってもらうことが出来ないのはご存知？
  • 　問題です。
    　あなたの自宅に小銭がたまったので、集計したとしましょう。
    　五百円玉が１０枚（５０００円）、百円玉が２０枚（２０００円）、五十円玉が３０枚（１５００円）、十円玉は多く、５５枚（５５０円）、五円玉はやや少なく２０枚（１００円）そして一円玉がなんと８０枚（８０円）も出てきました。
    　合計９２３０円です。
    　そこで、スーパーマーケットへ買い物に。スーパーには、ちょうどこの金額の商品がありましたので、あなたは、これらの硬貨をどーんと出し、これで代金を支払うことにしました。
    　さて、お店で、こんな小銭ばかりでは受け取れないと言われたとしましょう。
    　お店の言い分は正しいでしょうか？
    
    　答えは、五百円玉と百円玉は２０枚以内ですので合格。
    　五十円玉は、３０枚中の１０枚は失格。
    　十円玉も５５枚の中の３５枚は失格。
    　五円玉は合格。
    　一円玉は６０枚が失格です。
    
    　実は、「通貨の単位及び貨幣の発行等に関する法律」という法律があり、この法律では補助通貨を貨幣と呼び、「貨幣の種類は、五百円、百円、五十円、十円、五円及び一円の六種類とする。」（５条）
    　とされ、また「貨幣は、額面価格の二十倍までを限り、法貨として通用する。」（７条）とされていますので、補助通貨が強制力をもって通用できるのは２０枚までということになります。
    
    　尚、千円札、五千円札、一万円札は使用枚数に制限はありません。
    
    
• インターネットによる取引では、どんな理由があっても、無効や取消が主張できないって本当？
  • 　結論を先に書きますと、うっかりクリックしてしまった場合でも、契約は有効になる可能性が大きくなったこと、しかし、子供や被後見人がクリックした場合は取消ができることを銘記しておいて下さい。
    
    　解説します。
    　未成年者や被後見人の取引は、民法の原則どおり取り消すことができます。
    　ただ、勘違い、すなわち錯誤を理由とした無効の主張をする場合は、違ってきます。
    　民法の原則は、「意思表示は法律行為の要素に錯誤ありたるときは無効とす」（９５条本文）ということになっていますので、勘違いでの契約は無効になるのが原則です。
    　しかし、契約をした者に「重大なる過失」がある場合は、契約の無効は主張できないことになっています（同条の但し書き）。
    
    　しかし、インターネットによる取引の場合は、電子消費者契約法（電子消費者契約及び電子承諾通知に関する民法の特例に関する法律）で、ややこしい規定を置いております。
    
    　まず、この法律は民法９５条の本文はそのまま生かされているだけでなく、次の二つの場合は、インターネットを利用した人に重過失があっても錯誤無効を主張しうることになっているのです。
    　　�@　消費者に契約の申込み又はその承諾の意思表示を行う意思がなかったとき。
    　　　　 つまり、契約するつもりがなく、クリックしてしまった場合です。
    　　�A　消費者が実際にした意思表示と異なる内容の意思表示を行う意思があったとき。
    　　　　 つまり、１０万円で申し込むつもりが、１００万円で申し込んだような場合です。
    
    　これだけを見ますと、インターネット取引については、民法以上に、消費者を保護しているように読めるのです。
    　ところがです。これには、さらに裏がありまして、インターネット画面で、事業者がその消費者の意思の有無について確認を求める措置を講じた場合等は、重過失があれば無効を主張できませんよ、という規定を置いているのです。
    
    　インターネット画面で取引をする業者は、例外なく消費者に契約の内容を確認し、その確認した内容で契約を結ぶかどうかを尋ね、クリックすることを求めていますので、その契約者に重過失があれば、無効の主張はできないということになります。
    　
    　結局のところ、現実のインターネット取引の実際を考えますと、消費者が、契約するつもりがなくクリックしてしまった場合と、勘違いで１０万円で申し込むつもりが、１００万円で申し込んだような場合は、民法の原則通り錯誤無効であるが、重過失があれば無効は主張できない、ということになります。
    
    　しかし、そうしますと現実のインターネット取引の実際の場面では、錯誤無効に関する電子消費者契約法も、民法の原則通りと言うことになり、何も電子消費者契約法を作って、民法９５条の特則規定を置く必要はないことになりますが、・・・
    　
    　わざわざこのような規定を置いたと言うことは、インターネット画面で、事業者がその消費者の意思の有無について確認を求める措置を講じた場合等は、消費者が勘違いでクリックをしても、その錯誤は重過失によるとの事実上の推定が働き、結局のところ、この場合は、錯誤無効の主張はできないか、重過失がないことを消費者の方で立証しなければ錯誤無効の主張はできないことになっているのです。
    
    　 消費者には、たいへん厳しい法律といえましょう。
• 公益通報者保護法ってどんな法律なの？
  • 　いわゆる、内部告発者保護法のことです。平成16年6月18日に公布された法律で、食品の偽装表示事件や、自動車のリコール隠し事件など、近年多発した企業の犯罪行為や法令違反行為の多くは、企業内部の労働者からの通報を契機として明らかにされたことから、この法律ができました。
    　企業の正社員、パート、アルバイト、派遣労働者や取引先企業の従業員などが、その企業が犯罪行為や法令違反行為をしたか、または、しようとしている場合にマスコミや消費者団体、被害者などに通報した場合、企業がその従業員を解雇したり、降格、減給などの不利益な取扱いをした場合にそれを無効とすることを定めた法律です。
    　派遣社員が通報したことによって、派遣先事業者が派遣元事業者との労働者派遣契約を解除することも無効とされ、また、派遣先事業者が派遣元事業者に派遣労働者の交代を求めることも違法としております。
    　にもかかわらず、企業がこれら従業員に不利益な処分をした場合には、従業員はそれの無効を主張し、また、損害賠償を請求することができます。
    
• インターネットを利用して、指定商品を販売したいと思うのですが、広告規制があるとか？その内容とその他の規制は？
  • 　ホームページによる場合を含めて、通信販売を開始するために特に許認可等を受ける必要はありませんが、扱う商品等（例：アルコール類）によっては、店舗販売と同様、各種許認可等が必要な場合があります。
    　また、特定商取引法以外にも、景品表示法（公正取引委員会所管）や健康増進法（厚生労働省所管）等の法律により、虚偽・誇大な広告等が禁止されております。
    
    １，特定商取引法に基づく表示は、下記の事項を表示することになっています（法第11条）。
    　　通信販売は、隔地者間の取引なので、消費者にとって広告は唯一の情報であるため、広告の記載が不十分であったり、不明確だと後日トラブルを生ずることになりますので、広告に表示する事項は詳細です。
    �@販売価格（役務の対価）（送料についても金額での表示が必要）
    �A代金（対価）の支払時期、方法
    �B商品の引渡時期（権利の移転時期、役務の提供時期）　
    �C商品の引渡し（権利の移転）後におけるその引取り（返還）についての特約に関する事項（その特約がない場合にはその旨）
    �D事業者の氏名（名称）、住所、電話番号
    �E事業者が法人であって、電子情報処理組織を利用する方法により広告をする場合には、当該 販売業者等代表者または通信販売に関する業務の責任者の氏名
    �F申込みの有効期限があるときは、その期限
    �G販売価格、送料等以外に購入者等が負担すべき金銭があるときは、その内容およびその額
    �H商品に隠れた瑕疵がある場合に、販売業者の責任についての定めがあるときは、その内容
    �Iいわゆるソフトウェアに係る取引である場合には、そのソフトウェアの動作環境
    �J商品の販売数量の制限など、特別な販売条件（役務提供条件）があるときは、その内容
    �K請求によりカタログなどを別途送付する場合、それが有料であるときは、その金額。
    �L電子メールによる商業広告を送る場合には、事業者の電子メールアドレス
    �M相手方の承諾等なく電子メールによる商業広告を送る場合には、そのメールの件名欄の冒頭に「未承諾広告※」と書く。
    
    ２，以上の外には、前払い式の通信販売では、代金の全部又は一部を受領した際に一定事項の通知義務（承諾の通知を書面により送付する）がありますが、ただし、代金の全部又は一部を受領した後、遅滞なく商品等を送付した場合には通知の必要ありません。
    
    ３，顧客の意に反して申込みをさせようとする行為の禁止規定もあります。

• インターネットを利用して他人のサーバーに不正にアクセスしたら、罰せられるって本当？
  • 　本当です。
    　不正アクセス行為の禁止等に関する法律では、不正アクセス者に対し、１年以下の懲役又は５０万円以下の罰金を課すことになっています。
• 遺失物を拾得した場合で、落とし主が現れなかったときは、自分の物になるの？もし現れたらどうなるの？
  • 　遺失物を拾得した場合で、落し主が現れなかったときは、自分の物になります。
    
    　民法２４０条は、「遺失物ハ特別法ノ定ムル所ニ従ヒ公告ヲ為シタル後六个月内ニ其所有者ノ知レサルトキハ拾得者其所有権ヲ取得ス」とあるからです。
    　その特別法というのは、遺失物法のことですが、
    　「他人ノ遺失シタル物件ヲ拾得シタル者ハ速ニ遺失者又ハ所有者其ノ他物件回復ノ請求権ヲ有スル者ニ其ノ物件ヲ返還シ又ハ警察署長ニ之ヲ差出スヘシ」（遺失物法１条）
    としておりますので、遺失物の拾得者は、持ち主か、警察署に差し出さなければなりません。
    
    　もし、遺失物の持ち主が現れた場合はどうなるか、ですが、遺失物の持ち主は、「物件ノ価格百分ノ五ヨリ少カラス二十ヨリ多カラサル報労金ヲ拾得者ニ給スヘシ」（遺失物法４条）とありますので、拾得物の価値の５％ないし２０％の範囲で、報奨金がもらえます。
    
    
• 犯罪についても時効はあるの？
  • 　あります。
    
    　刑事訴訟法２５０条では、平成１６年の改正で、時効期間が見直され、
    　１　死刑に当たる罪については２５年
    　２　無期の懲役又は禁錮に当たる罪については１５年
    　３　長期１５年以上の懲役又は禁錮に当たる罪については１０年
    　４　長期１５年未満の懲役又は禁錮に当たる罪については７年
    　５　長期１０年未満の懲役又は禁錮に当たる罪については５年
    　６　長期５年未満の懲役若しくは禁錮又は罰金に当たる罪については３年
    　７　拘留又は科料に当たる罪については１年を経過することによって時効は完成します。
    　そして、時効は、犯罪行為が終わった時から進行し（法253）、公訴の提起によってその進行を停止します（法254）。
    犯罪の時効が公訴時効といわれるのも、公訴の提起までの期間が問題にされるからです。
• 商工会議所の会員に、商工業者以外に学校法人・医療法人・弁護士等も会員になれるのだって？
  • 　そうです。
    　商工会議所の会員資格について、商工会議所法１５条は、「商工会議所の会員たる資格を有する者は、その地区内において、引き続き六箇月以上営業所、事務所、工場又は事業場を有する商工業者とする。」と定めていますが、但書で、「但し、定款で別段の定をしたときは、この限りでない」と定めていますところ、平成１４年３月に商工会議所にかかる委任事務の取扱いの通達が一部改正され、地区内で事業活動を行う学校法人や医療法人等の団体、または地区内で自己の名をもって事業活動を行う弁護士や医師等の個人、または地区内に営業所を有し６ヶ月に満たない者も新たに会員資格を与えることが可能になりました。これにより、定款を変更すれば、これらの団体や人を会員にすることができます。
    
    
• サービサー法とか、サービサーって何のこと？
  • 　債権管理回収業に関する特別措置法のことをサービサー法と言います。
    　また、サービサーというのは、サービサー法で定める、債権管理回収業、あるいは債権管理回収業者のことを言います。
    
    　サービサー業をするには、資本の額が５億円以上の株式会社であること、常務に従事する取締役のうちにその職務を公正かつ的確に遂行することができる知識及び経験を有する弁護士がいること等の要件の下で、法務大臣の許可を受けなければなりません。
    
    　サービサーは、金融機関の不良債権の処理のための受け皿として、平成１０年に公認されたのですが、現在では、取り扱える債権の種類も増え、金融機関から譲り受ける債権だけでなく、破産会社から購入した債権など多種多様になっております。
    
    　なお、現在のサービサーは、http://www.moj.go.jp/をクリックして下さい。
    
• ＮＰＯ法人ってなに？
  • 　ＮＰＯというのは、特定非営利活動促進法（ＮＰＯ法）でいう非営利法人をいいます。
    　「特定非営利活動」とは、次のような活動であって、不特定かつ多数のものの利益の増進に寄与することを目的とするものをいいます。
    　　　 １，保健、医療又は福祉の増進を図る活動
    　　　 ２，社会教育の推進を図る活動
    　　　 ３，まちづくりの推進を図る活動
    　　　 ４，学術、文化、芸術又はスポーツの振興を図る活動
    　　　 ５，環境の保全を図る活動
    　　　 ６，災害救援活動
    　　　 ７，地域安全活動
    　　　 ８，人権の擁護又は平和の推進を図る活動
    　　　 ９，国際協力の活動
    　　　 10，男女共同参画社会の形成の促進を図る活動
    　　　 11，子どもの健全育成を図る活動
    　　　 12，情報化社会の発展を図る活動
    　　　 13，科学技術の振興を図る活動
    　　　 14，経済活動の活性化を図る活動
    　　　 15，職業能力の開発又は雇用機会の拡充を支援する活動
    　　　 16，消費者の保護を図る活動
    　　　 17，前各号に掲げる活動を行う団体の運営又は活動に関する連絡、助言又は援助の活動
    
    　これらの、特定非営利活動を行う団体には、法人格が付与すされ、ボランティア活動をはじめとして、市民が自由な社会貢献活動ができることになります。
    　が、特定の個人又は法人その他の団体の利益を目的として、その事業を行ってはなりません。
    　また、特定の政党のために利用してもなりません。
    
    
• ＮＧＯってなに？
  • 　ＮＧＯとは、‘Non-governmental Organization’の略で、 非政府組織、民間公益団体のことです。
    　性格は、ＮＰＯと同じですが、ＮＰＯが「特定非営利活動」と訳されるのに対し、ＮＧＯは、「非政府組織」と訳されているように、ＮＧＯの方が活動の範囲が広く、また、日本ＮＰＯセンター（http://www.jnpoc.ne.jp/）によれば、この用語が、国連での会議の正式な参加国以外のものを指す言葉として用いられ始めたことからも、国境を越えて活動する団体によく用いられており、日本では、特に国際協力や環境の分野の団体ではＮＰＯよりＮＧＯのほうがよく用いられ、営利を目的としないという点を重視したのがＮＰＯ、政府とは異なる民間の立場を重視したのがＮＧＯといえる、とのことです。
    　　 なお、ＮＰＯについて詳しく知りたい方は、日本ＮＰＯセンターホームページ
    　（http://www.jnpoc.ne.jp/）をご覧下さい。
    
    
• 中間法人ってなに？
  • 　社員に共通する利益を図ることを目的とし、かつ、剰余金を社員に分配することを目的としない社団であって、中間法人法により設立されたものをいいます。
    　中間法人には、�@有限責任中間法人　と�A無限責任中間法人があります。
    
    　中間法人とＮＰＯ法人との違いは、ＮＰＯ法人が「不特定かつ多数のものの利益の増進に寄与する」ことを目的とするのに対し、中間法人が「社員に共通する利益を図る」ことを目的としている点です。
    
    　実は、これまで、同窓会や親睦団体、互助会のような、公益も営利も目的としない団体については、規約を制定し代表者が定められていても法人格なき社団としてしか存在しえなかったのですが、平成１４年４月１日には、中間法人として法人化が可能になったのです。
    
    　なお、中間法人に関しては、法務省、民事局のhttp://www.moj.go.jp/MINJI/minji40.htmlを参考にして下さい。
    
• ＳＰＣ（特定目的会社）ってなに？
  • 　資産の証券化を目的に、平成１０年に施行されたＳＰＣ(Special Purpose Company＝特定目的会社)とは、「特定目的会社による特定資産の流動化に関する法律」で認められた、資産の流動化に係る業務を行うための法人です。
    　商行為を行うことが要件ではありませんが、商行為を行うことを業としない者であっても、商人とみなされます。
    　株式会社や有限会社法のように事業をする必要はありません。
    　投資家から資金を集め、不動産などの資産を所有し、それらを裏付けとする証券を発行し、資産から得られる収益を投資家に配当あるいは利払いするための会社です。
    　少額の資本金で設立でき、取締役および監査役が最低一人ですみますので、株式会社に比べて設立が容易です。
    　また、設立や不動産移転時の登録免許税の軽減や不動産取得税・法人税などの軽減措置が講じられています。
    
    
• 介護老人保健施設ってなに？
  • 　介護老人保健施設というのは、介護保険法（平成１２年４月１日施行）により介護保険給付を受けることのできる介護施設の一つです。
    
    開設者
    　介護老人保健施設を開設し経営できるのは、原則として、地方公共団体、医療法人、社会福祉法人ですが、いずれの場合も、都道府県知事の許可が要ります。都道府県知事は、営利を目的として介護老人保健施設を開設しようとする者に対しては、許可を与えないことができることになっています（介護保険法９４条１ないし４項）。
    
    入所資格者
    　入所資格者は、市町村長から要介護度「１」ないし「５」の認定を受けた人だけです（法19）。
    　要介護度「１」が介護に要する時間が最も短い場合、「５」が最も長い場合で、要介護度は５段階になっています。
    
    介護報酬額
    　要介護度が上がるに連れて報酬額も増額します。
    　報酬は、介護老人保健施設から、１ヶ月単位で、市町村に請求し、市町村は国民健康保険連合会に委託して、請求内容をチェックして支払うことになりますが、入所者には、１割の自己負担があり、介護保険からは９割が支給されます。
    
    今後予想される問題
    　要介護度１の人の多くは、「要支援」と判定され、施設に入所できなくなること、食費については自己負担になること等、施設経営者、入所者ともに厳しいものが予想されています。
    
• 検察審査会ってなに？
  • 　検察審査会は、犯罪の被害にあった人や遺族が犯人を告訴したり、被害者ではない人が犯人を告発したが、検察官が、犯人を起訴しなかった場合に、告訴、告発人からの申立を受けて、検察官の不起訴処分の当否を審査する仕事と、検察事務の改善に関する建議又は勧告に関する仕事をする機関です。
    
    　一般には、検察官の不起訴処分の当否を審査するところとして知られています。
    
    　なお、検察審査会が、検察官の不起訴処分の当否を審査し、起訴（公訴の提起）が相当と判断するときは、検事正に起訴を相当とする意見を伝えますが、検事正は、その起訴相当の議決を参考にし、起訴すべきものと思料するときは、起訴します。しかし、検事正は、検察審査会の起訴相当の議決に拘束されるものではありません。
    
    
• 産業廃棄物ってなに？
  • 　廃棄物処理法２条１項では、「『廃棄物』とは、ごみ・粗大ごみ・燃え殻・汚泥・ふん尿・廃油・廃酸・廃アルカリ・動物の死体その他の汚物又は不要物であって、固形状又は液状のものをいう。」と定義していますが、広島高裁岡山支部平成１６年７月２２日判決は、この規定は、一般に廃棄物として取り扱われる蓋然性の高いものを代表的に例示したものであり、廃棄物とは、占有者が自ら利用し、又は他人に有償で売却することができないために不要となったものをいい、これらに該当するか否かは占有者の意思、その性状等を総合的に勘案して定めるべきものと解される。
    　したがって、当該物について、占有者が主観的に他人に有償で売却することができると判断しただけであって、客観的には他人に有償で売却することができないものは、廃棄物に該当するといわざるを得ない、と判示しています。
    
    
• 自分で所有している土地を、何区画に分けて、分譲した場合、処罰されるのだって？
  • 　不特定多数の人への分譲の場合は処罰の対象になります。
    
    　宅地建物取引業法3条１項は、「宅地建物取引業を営もうとする者は、・・・国土交通大臣の、・・・都道府県知事の免許を受けなければならない。」と定め、同法１２条１項は、「第３条第１項の免許を受けない者は、宅地建物取引業を営んではならない。」と定め、同法７９条は、同法１２１項の規定に違反した者は、３年以下の懲役若しくは１００万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。」と定めていますので、質問の分譲が宅地建物取引業と言えれば、免許のない者の行為は処罰の対象になります。
    
    　そこで、宅地建物取引業の意味が問題になりますが、同法２条２号では、「宅地建物取引業」の定義を、「宅地若しくは建物(建物の一部を含む。)の売買若しくは交換又は宅地若しくは建物の売買、交換若しくは貸借の代理若しくは媒介をする行為で業として行なうものをいう。」と定めおり、宅地建物取引業法の運用に関する国土交通省の指針によりますと、１回の販売行為であっても、区画割りして宅地の販売等複数の者に対して行われるものは、反復継続的な取引に該当する、とされますので、不特定多数の人への分譲の場合は宅地建物取引業になり、処罰の対象になります。
    
    
• 新しい公益法人制度ができるって、本当？
  • 　本当です。
    　新しい公益法人制度に関する法律が、平成２０年施行されますが、これまでの社団法人、財団法人は廃止され、一般社団法人と一般財団法人、公益社団法人と公益財団法人とができます。
    
    　現在の社団法人や財団法人は、民法に基づき、「公益性」がある場合に、各監督官庁が設立を許可してできますが、監督官庁の権限が大きく、公務員の天下り先として社団法人や財団法人が利用されているなどの批判があったところ、政府がめざす「官から民へ」「小さな政府」という行政改革の一環として、なされるものです。
    
    　特徴は、
    (1)　法人格の取得と「公益性」を分離したこと
    (2)　監督官庁の許可を不要としたこと、公益性の判断も監督官庁の権限ではありません。
    (3)　法に基づいて登記する（準則主義といいます。）だけで簡単にできる「一般社団法人」「一般財団法人」と、いったん「一般社団法人」と「一般財団法人」となった後で、公益認定等委員会が認めた「公益社団法人」「公益財団法人」とに二分したこと
    (4)　「一般社団法人」と「一般財団法人」が原則課税、「公益社団法人」と「公益財団法人」は原則非課税になります。
    　　　 これにより、「一般社団法人」「一般財団法人」と「公益社団法人」と「公益財団法人」の違いは大きく、今後、「公益認定」を受けうるかどうかが、現在の民法上の社団法人や財団法人にとって、重大な問題になってきます。
    (5)　なお、業界団体や同窓会といった中間法人は、廃止され、「一般社団法人」に移行しますが、特定非営利法人（ＮＰＯ法人）は、現行のままです。
• 特別代理人とは何ですか？また、一時代表取締役代行者とは何ですか？
  • 　民法５７条で、
    　「法人と理事との利益が相反する事項については、理事は、代理権を有しない。この場合においては、裁判所は、利害関係人又は検察官の請求により、特別代理人を選任しなければならない。」
    
    　また、民法７７５条で、
    　「前条の規定による否認権（嫡出否認のこと）は、子又は親権を行う母に対する嫡出否認の訴えによって行う。親権を行う母がないときは、家庭裁判所は、特別代理人を選任しなければならない。」
    
    　また、民法８２６条で、
    　「親権を行う父又は母とその子との利益が相反する行為については、親権を行う者は、その子のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない。
    ２　親権を行う者が数人の子に対して親権を行う場合において、その一人と他の子との利益が相反する行為については、親権を行う者は、その一方のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない。」
    
    　さらに、民事訴訟法35条で、
    　「法定代理人がない場合又は法定代理人が代理権を行うことができない場合において、未成年者又は成年被後見人に対し訴訟行為をしようとする者は、遅滞のため損害を受けるおそれがあることを疎明して、受訴裁判所の裁判長に特別代理人の選任を申し立てることができる。」
    
    　という規定があり、要するに、以上の場合に、法人または未成年者や被後見人のために権限を有する者が一時的にその権限が行使できないときに、臨時で選任される代理人をいいます。
    
    　なお、会社法の場合は、会社法第３５１条で、「代表取締役が欠けた場合又は定款で定めた代表取締役の員数が欠けた場合には、任期の満了又は辞任により退任した代表取締役は、新たに選定された代表取締役(次項の一時代表取締役の職務を行うべき者を含む。)が就任するまで、なお代表取締役としての権利義務を有する。」との定めがあり、また、同条２項では「前項に規定する場合において、裁判所は、必要があると認めるときは、利害関係人の申立てにより、一時代表取締役の職務を行うべき者（一時代表取締役代行者といいます。）を選任することができる。」と定めていますので、一時代表取締役代行者はありますが、特別代理人制度はありません。
    
    
• 著名人の名称を勝手に使っても問題ないの？
  • 　著名人が生きている場合は勝手に使えませんが、亡くなっている場合は、原則として使えます。
    
    　著名人の氏名を使って商売をしますと、氏名は当該著名人を象徴する個人識別情報として顧客吸引力を備えていますので、商売の上でたいへん有利ですが、この有利さは、著名人が持つ一個の独立した経済的利益ないし価値ですから、著名人は、この経済的利益ないし価値を排他的に支配する権利を有する、とされています。
    　著名人の氏名は著作物ではなく、したがってこれを無断で使っても著作権の侵害はなく、また、商標法上登録されていない場合は商標権の侵害もなく、さらに、営業の侵害の恐れがない場合は不正競争法にも違反していないので、このような場合は、第三者が著名人の氏名を使っても何の権利も侵害しないように見えますが、人には皆人格権があり、氏名を無断で使うことは出来ません。
    　著名人の場合は、これに加えて、前述のような顧客吸引力という経済的な価値を排他的に支配しうる権利があり、この権利は「著名人のパブリシティ権」と呼ばれています。
    　この権利は、生きている著名人に認められ、死者になった著名人の遺族には、原則として認められません。
    
    　以下、詳述します。
    　東京高裁平成１４年９月１２日判決によれば、「著名人のパブリシティ権」と呼ばれるものは、著名人の氏名，肖像が，当該著名人を象徴する個人識別情報として，顧客吸引力を備えるものであるから，一個の独立した経済的利益ないし価値を有する。
    　著名人は、この経済的利益ないし価値を排他的に支配する権利を有する。
    　したがって、第三者が，単に経済的利益等を得るために，顧客吸引力を有する著名人の氏名・肖像を無断で使用する行為については，著名人が排他的に支配している，その氏名権・肖像権あるいはそこから生じる経済的利益ないし価値をいたずらに損なう行為として，この行為の中止を求めたり，あるいは，この行為によって被った損害について賠償を求めたりすることができる。
    　この権利は、もともと人格権に根ざすものである。したがって、著名な競争馬など人間ではないものについては、その名称を差し止める権利はない、旨判示しています。
    　そして、この権利は、人格権の基づくものであるので、著名人とは生きている人であることが前提になっています。
    
    　では、死者について、パブリシティ権が認められるかというと、東京高等裁判所平成１８年５月２４日第２２民事部判決は、死者については、刑法２３０条２項，刑訴法２３３条，著作権法６０条，１１６条のように，死者の名誉及び著作者の死後におけるその人格的利益について，実定法が，その法的保嘗の必要性を認めて一定の構成要件を定め，かつ，その告訴権者であるとか著作権法上の請求権を行使し得る者を規定している場合にのみ，その限度で死者の名誉等が一つの法的利益として保護されることになるものであるが、死者に権利主体性を認めたり法的人格権を認めることになるものでないことも明らかであって，不法行為法上，死者が生前有していた名誉等の人格権について，その一身専属性を否定するような実定法規が存在するものと認めることはできないと判示していますので、死者には、パブリシティ権が認められないことになります。
    　ただ、同判例は、故人の社会的評価を低下させることとなる摘示事実又は論評若しくはその基礎事実の重要な部分が全くの虚偽であること、これにより当該行為の属性及びこれがされた状況（時，場所，方法等）などを総合的に考慮し，当該行為が故人の遺族の敬愛追慕の情を受忍し難い程度に害するものといい得る場合に，当該行為について不法行為の成立を認める、としています。
    
    
• 電子記録債権って何？
  • １，電子記録債権とは何？
    　手形の電子版とでも言ったら分かりやすいでしょうか？しかし、手形と違って、紙に書くことよりも電子記録に記録する方が量も多く、保管コスト、運送コストがかからず、紛失等のリスクもないので、ずいぶん利用に便利な債権です。
    
    　改めて、電子記録債権とは、と言いますと、手形が紙の上に化体した債権（紙と一つになった権利の意味）ですが、電子記録債権というのは、電子記録に化体した金銭債権をいいます。
    
    　手形が、権利の発生と権利の譲渡のためには、手形という紙に一定事項を記載し裏書きをするように、電子記録債権は、電子債権記録機関の記録原簿に「発生記録」をして権利を発生させ、「譲渡記録」をして譲渡の効力が生ずる点に特徴があります。
    
    ２，売買契約を結んで、代金債権を電子記録債権にした場合、売買契約が解除されると電子
    　　記録債権は消滅するの？
    　しません。
    　電子記録債権は、手形と同じで、原因となった法律関係とは無関係に（これを無因性といいます。）権利が発生し、移転できるのです。
    
    ３，電子記録債権誕生の理由は？
    　現在は、金融機関の不良債権の処分をきっかけに債権買取業者が隆盛を極めており、債権の大量、かつ迅速な取引の必要性が高まっている時代です。いわばこの時代の要請を受けて、権利の発生と移転の電子化が求められてきた結果と言って良いでしょう。
    
    ４，電子記録債権はいつ発生するの？
    　債権者と債務者とが共同で、電子債権記録機関に権利の「発生記録」の請求をし、電子債権記録機関が「発生記録」を行えば、電子記録債権が発生します。
    
    ５，電子記録債権を譲渡する方法は？
    　債権の譲渡人と譲受人が共同で、電子債権記録機関に権利の「譲渡記録」の請求をし、電子債権記録機関が「譲渡記録」を行うことで、譲渡できます。
    
    ６，手形との違いは？
    　いろいろあります。例えば、電子記録債権の一部を譲渡することができる点です。手形は紙に金額を書いていますので、その金額のままでしか譲渡は出来ません。この点、電子記録へは書き込みは物理的な制限はありませんので、その便利さ故の利点が多々ありますが、債権の分割、一部譲渡などもその一例です。
    
    ７，電子債権記録機関になる資格は？
    　取締役会、監査役会又は委員会、会計監査人を置く株式会社であること等一定の要件を満たした株式会社です。
    
    ８，電子記録債権制度はいつから？
    　電子記録債権法が成立したのは平成１９年６月２０日です。施行は成立の日から１年６ヵ月以内に決められることになっています。
    
    
• 農協が組合員に融資をしたが、組合員が返済しない場合、貸金債権と出資払戻請求権を相殺できるの？
  • 　組合員が退会するか、組合員を除名できれば、相殺ができます。
    
    　脱退しない場合でも、債権者代位権の行使により組合員の減口請求権を行使し、1口を残した残りの口数の出資持分払戻請求権との相殺が出来るとの有力な見解があります。
    
    1，相殺の条件
    　融資による貸金債権を自動債権、出資持分払戻請求権を受動債権として相殺をするには、持分払戻請求権が具体的に発生していなければなりません。そのためには、借主である組合員が農協を脱退する（農業協同組合法23条1項）か、「出資口数を減少する」（減口と言われます。同法27条1項）必要があります。
    
    2，脱退による出資持分払戻請求権
    　組合員が組合を脱退すれば、出資持分払戻請求権が発生します。
    　脱退には、組合員自らの意思で脱退する場合と、組合から除名をして脱退させる場合があります。
    
    3，組合からの借入金を支払わないことで除名が出来るか？
    　 組合員を除名するには、除名理由と総会の議決が必要です（農業協同組合法22条1項3号、2項）。
    　除名理由は、
    　　　�@長期間にわたつて組合の施設を利用しない
    　　　�A出資の払込、経費の支払その他組合に対する義務を怠る
    　　　�Bその他定款で定める行為をする
    ですが、本山悌吉著「農業協同組合法」によれば、
    　　�@の「長期間」とは、１年間以上の期間をいい、
    　　�Aの「出資の払込、経費の支払その他組合に対する義務」とは，組合員が組合に対し組合員たる地位に基づいて負う義務のことであり，組合からの借入金，買掛金その他の取引上の債務はこれに含まれない。
    　　�B「その他定款で定める行為」の例としては「この組合の事業を妨げる行為をしたとき」や「法令，法令に基づいてする行政庁の処分又はこの組合の定款若しくは規約に違反し、その他故意又は重大な過失によりこの組合の信用を失わせるような行為をしたとき」等で、組合からの借入金の不払いは含まれていない。
    と解されていますので、農協からの借入金を返済しないだけでは、除名は出来ず、したがって、貸金債権と持分払戻請求権との相殺は出来ません。
    
    4，しかし、ここで、組合は、民法423条の債権者代位権を行使して、融資の債務者である組合員を代位して、組合員の組合に対する減口請求権（同法27条2項）を行使して、組合員が組合に対して有する出資持分を1口だけ残して残口につき持分払戻請求権を発生させ、その債権を受動債権にして相殺が出来るとの見解があります。その根拠は、生命保険契約や共済契約の解約が、債権者代位権の行使により可能であるとの判例の存在です。
    
    5，生命保険契約の解約権は、一身専属的な権利ではなく、生命保険契約の解約返戻金請求権を差し押さえた債権者は、これを取立てるため、債務者（生命保険契約を結んだ者）の有する解約権を行使することができるとの最高裁平成11年9月9日判決や、債権者による傷害保険契約の解約権の代位行使を認めた東京地裁昭和59年9月17日判決がその根拠です。
    
    6，では、組合は、上記判例の存在を根拠に、組合員の脱退権まで代位行使できないのか（この場合出資持分は全口解約になります）、との疑問も生じますが、組合員を脱退までさせるのは行き過ぎなので、そこまでは認められず、1口を残し、組合員としての身分は奪わないで、残りの口数について解約権（減口請求権）の代位行使を認めるというものです。
    
    

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